Die Unterschlagung, § 246

I. Überblick

Der Straftatbestand der Unterschlagung gem. § 246 ist ein Auffangtatbestand, der aufgrund der gesetzlich angeordneten Subsidiarität nur zur Anwendung gelangt, soweit andere Vorschriften - z.B. Raub, Diebstahl, Untreue, Hehlerei - die Tat nicht mit schwererer Strafe bedrohen.

Expertentipp:

Beachten Sie, dass die Subsidiarität nur bezüglich derselben Tat, also bezüglich derselben Handlung respektive desselben Unterlassens gilt. Im Hinblick auf diese Handlung sind in der Klausur andere Vermögensdelikte wie §§ 242, 249, 253, 259, 263, 266 vorrangig zu prüfen. Sind sie einschlägig, genügt der kurze Hinweis, dass die ggfs. mitverwirklichte Unterschlagung gem. § 246 im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Subsidiarität) zurücktritt.

Vom Diebstahl unterscheidet sich die Unterschlagung dadurch, dass sie als Tathandlung eine Zueignung verlangt, während beim Diebstahl die Zueignungsabsicht ausreicht. Das geschützte Rechtsgut ist das Eigentum.

Beachten Sie, dass die §§ 247 und 248a auch auf die Unterschlagung anwendbar sind, so dass ein Strafantrag erforderlich werden kann.

§ 246 Abs. 1 ist der Grundtatbestand. Darauf aufbauend ist § 246 Abs. 2 die Qualifikation, die einschlägig ist, wenn die Sache dem Täter anvertraut wurde.

Der Aufbau der Unterschlagung sieht wie folgt aus:

Wie prüft man: Unterschlagung, § 246:

• I. Objektiver Tatbestand

  • 1. Tatobjekt: Fremde Sache

  • 2. falls einschlägig: „anvertraut“ gem. Qualifikation des Abs. 2

    • Gesetzeswidriger Zweck

  • 3. Tathandlung: sich oder einem Dritten zueignen

    • Definition
    • Drittzueignung
    • Mehrfachzueignung

  • 4. Rechtswidrigkeit der Zueignung

• II. Subjektiver Tatbestand

  • - Vorsatz, dolus eventualis reicht

• III. Rechtswidrigkeit

• IV. Schuld

• V. Strafantrag gem. §§ 247, 248a

II. Einfache Unterschlagung

1. Objektiver Tatbestand

Der objektive Tatbestand der einfachen Unterschlagung besteht in der rechtswidrigen Zueignung einer fremden, beweglichen Sache. Die Prüfung erfolgt mithin in 3 Schritten:

a) Tatobjekt: Fremde bewegliche Sache

Expertentipp:

Wiederholen Sie die Ausführungen zum Tatobjekt!

Das Tatobjekt der Unterschlagung ist wie beim Diebstahl eine fremde bewegliche Sache. Insoweit wird auf die dortigen Ausführungen unter Rn. 11 verwiesen.

b) Tathandlung: Sich oder einem Dritten zueignen

Die Tathandlung liegt darin, dass der Täter die Sache sich oder einem Dritten objektiv zueignet. Gegenstand dieser Zueignung ist wie bei § 242 auch die Sache oder der in ihr verkörperte Sachwert. Ebenfalls wie beim Diebstahl besteht die Zueignung auch bei der Unterschlagung aus einer Enteignung, also Verdrängung des Eigentümers aus seiner Position, und einer Aneignung, also dem eigenen Verfahren mit der Sache „wie ein Eigentümer“.

aa) Definition der Zueignung

Umstritten ist, wie die objektive Zueignung zu definieren ist.

Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Handlung des Täters zu einer tatsächlichen dauerhaften zivilrechtlichen Enteignung des Eigentümers geführt haben muss oder dass zumindest die konkrete Gefahr dieser Enteignung besteht. Diesen Auffassungen wird allerdings entgegengehalten, dass sie die Unterschlagung zu sehr verengen auf die Fälle des zivilrechtlichen Eigentumsverlustes durch z.B. gutgläubigen Erwerb oder Vermischung. Zum Teil wird auch nur auf die Aneignungskomponente abgestellt und Zueignung bejaht, wenn der Täter die Sache in sein Vermögen überführt hat. Dieser Auffassung wird entgegengehalten, dass sich die Zueignung aus zwei Komponenten zusammensetzt, nämlich der Ent- und der Aneignung.

Rechtsprechung und überwiegende Lehre gehen von der Manifestationslehre aus, wonach sich ein auf Ent- und Aneignung gerichteter Wille in einem äußerlich erkennbaren Akt manifestiert haben muss. Zu unterscheiden ist zwischen der weiten und der engen Manifestationstheorie.

Nach der weiten Manifestationstheorie genügt jedes beliebige Verhalten, welches ein objektiver Beobachter bei Kenntnis des Tätervorsatzes als Betätigung des Zueignungswillens ansehen würde.

Nach der überwiegend vertretenen engen Manifestationstheorie ist ein Verhalten des Täters erforderlich, aus dem ein die Umstände kennender, objektiver Beobachter auch ohne Kenntnis des Vorsatzes des Täters auf einen generellen Zueignungsvorsatz schließen kann.

Typische Zueignungsakte liegen nach beiden Manifestationstheorien in dem Verbrauch oder der Verarbeitung, der Veräußerung oder Verpfändung fremder Sachen.

Zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen die Theorien jedoch bei äußerlich neutralen bzw. mehrdeutigen Handlungen.

Die weite Manifestationstheorie kann unter Einbeziehung des konkreten Vorsatzes des Täters in die objektive Definition der Zueignung auch diese Handlungen als tatbestandliche Handlungen auffassen. Der weiten Manifestationstheorie wird entgegengehalten, dass sie durch Einbeziehung dieser Handlungen den Zueignungsbegriff zu sehr ausdehne und damit gegen das Bestimmtheitsgebot verstoße. Dementsprechend fordert die enge Manifestationstheorie ein nach außen erkennbares Zueignungsverhalten. Der tatsächliche Vorsatz des Täters findet dann - systematisch korrekt - im subjektiven Tatbestand Berücksichtigung.

Beispiel:

A findet im Wald ein Portemonnaie und steckt es ein.

Nach der engen Manifestationstheorie liegt keine Zueignung vor, da A das Portemonnaie auch einstecken müsste, wenn er es zum Fundbüro bringen wollte. Hatte er jedoch im Augenblick des Einsteckens bereits den Vorsatz, das Portemonnaie zu behalten, dann käme die weite Manifestationstheorie zu der Bejahung der Zueignung.

Expertentipp:

Bei der weiten Manifestationstheorie muss im objektiven Tatbestand der tatsächliche Vorsatz des Täters mitgeprüft werden, um zu einer Subsumtion zu gelangen. Folgen Sie nach der Diskussion der Theorie der engen Manifestationstheorie, dann müssen Sie den auf Zueignung gerichteten Vorsatz nur noch kurz im subjektiven Tatbestand feststellen.

bb) Drittzueignung

Der Täter kann die Sache oder den in ihr verkörperten Wert auch einem Dritten zueignen. Bei der Drittzueignung kommt es zunächst nicht darauf an, dass der Dritte mitwirkt oder mit der Zueignung einverstanden ist. Auch ist nicht erforderlich, dass der Täter durch die Drittzueignung einen eigenen wirtschaftlichen Vorteil erlangt.

Typische Drittzueignungsakte sind die Einzahlung fremden Geldes auf das Konto eines Dritten oder das Verschenken eines geliehenen Buches an einen Dritten.

Problematisch und damit wie immer klausurrelevant ist die Drittzueignung, wenn der Täter die Sache nicht in unmittelbarem Besitz oder Gewahrsam hat.

Beispiel:

A ruft die in München lebende B an und schenkt ihr das im Eigentum des C stehende Fahrrad, welches an der Universität abgestellt ist und von ihr dort abgeholt werden muss. Dabei gibt er sich gegenüber der B als Eigentümer des Fahrrades aus.

Sowohl die enge als auch die weite Manifestationstheorie müssten eigentlich in Fällen wie diesem die Zueignung bejahen, da der Täter sich äußerlich erkennbar wie ein Eigentümer geriert hat. Vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebotes wird dieses Ergebnis jedoch übereinstimmend für nicht vertretbar gehalten. Verlangt wird deswegen einschränkend, dass bei der Drittzueignung entweder der Täter mittelbarer Besitzer der Sache ist oder aber der Dritte die Sache in Besitz nimmt.

cc) Mehrfachzueignung

Als weiteres Problem kann Ihnen in der Klausur die Mehrfachzueignung begegnen. Umstritten ist nämlich, ob ein Täter, der sich die Sache zuvor bereits durch ein Eigentums- oder Vermögensdelikt einverleibt hat, sich diese Sache durch eine weitere Handlung respektive ein Unterlassen „noch einmal“ zueignen kann.

Hinweis:

Das Problem der Mehrfachzueignung stellt sich nach überwiegender Auffassung nicht, wenn der Täter durch dieselbe Handlung die Sache wegnimmt und sich zugleich zueignet (sog. gleichzeitige Zueignung). Dann ist die Unterschlagung schon aufgrund der gesetzlich angeordneten Subsidiarität nicht zu prüfen.

Nach Auffassung der Tatbestandslösung bedeutet Zueignung die Herstellung der eigentümerähnlichen Herrschaft bzw. die erstmalige Verfügung über die Sache, nicht aber die Ausnutzung einer bereits herbeigeführten Herrschaftsstellung durch Taten wie Diebstahl, Erpressung oder Betrug. Damit scheidet schon tatbestandlich eine Unterschlagung aus, wenn der Täter die Sache vorher durch ein Vermögensdelikt im weiteren Sinne erlangt hat. Die Tatbestandslösung verweist zur Begründung zum einen auf den Wortlaut, wonach Zueignung die Begründung des Eigenbesitzes, nicht aber die anschließende Verwertung voraussetze und zum anderen auf die nachfolgend dargestellte, unzulässige Ausweitung der Verjährung durch die Konkurrenzlösung.

Beispiel:

A klaut den Ferrari des B und stellt ihn 10 Jahre lang in eine Garage. Nach Ablauf dieser Zeit holt er ihn für einen Sonntagsausflug heraus und fährt ins Grüne. Dabei trifft er zufällig den Eigentümer, der die Polizei informiert.

Hier hat A nach Auffassung der Tatbestandslösung durch die Fahrt keine Zueignung begangen, da er die Sache vorher bereits in Zueignungsabsicht weggenommen hatte.

Die Konkurrenzlösung lässt tatbestandlich eine Mehrfachzueignung zu und löst das Problem auf Konkurrenzebene, indem sie die Unterschlagung entweder als mitbestrafte Nachtat oder aber über die Subsidiaritätsklausel zurücktreten lässt, wobei hier kritisch angemerkt werden muss, dass die Subsidiaritätsklausel dem Wortlaut zufolge nur in den Fällen greift, in denen durch dieselbe Tat mehrere Gesetze verletzt werden. Sie gilt nicht bei nachfolgenden Taten. Die Konkurrenzlösung verweist u.a. darauf, dass das Eigentum, welches das geschützte Rechtsgut sei, auch durch die Verwertung gestohlener Sachen beeinträchtigt sei, so z.B. beim Weiterverkauf an einen Dritten, durch welches sich das Eigentum weiter vom Berechtigten entfernt.

Auswirkungen hat dieser Meinungsstreit bei der Teilnahme und bei der Verjährung.

Beispiel:

Im obigen Fall war der Diebstahl nach 10 Jahren verjährt und konnte nicht mehr verfolgt werden. Da tatbestandlich keine Unterschlagung nach der Tatbestandslösung vorliegt, ist A straflos. Die Konkurrenzlösung hingegen kann wegen Unterschlagung bestrafen. Außerdem stellt jeder neue Gebrauch des Ferraris immer wieder eine Unterschlagung dar, so dass eine stetige Erneuerung der Strafbarkeit stattfindet. Von der Tatbestandslösung wird dies als unzulässige Ausweitung der Verjährung, von der Konkurrenzlösung als Schließen von Strafbarkeitslücken angesehen.

Hätte Z in Kenntnis der Umstände dem A geholfen, den Ferrari flottzumachen, um später selbst damit fahren zu können, wäre dieser nach der Tatbestandslösung straflos, da eine Begünstigung vorliegend nicht in Betracht kommt und Beihilfe mangels Haupttat ausscheidet. Die Konkurrenzlösung kann ihn nach §§ 246, 27 bestrafen.

Expertentipp:

In der Klausur ist dieses Problem bei der Zueignungshandlung zu diskutieren. Sollten weder Verjährungs- noch Teilnahmeprobleme vorliegen, reicht eine kurze Darstellung des Streits.

c) Rechtswidrigkeit der Zueignung

Die Zueignung muss wie bei § 242 rechtswidrig sein, woran es fehlt, wenn ein fälliger und einredefreier zivilrechtlicher Anspruch besteht. Auch insoweit wird auf die Ausführungen unter Rn. 87 verwiesen.

2. Subjektiver Tatbestand

Der Vorsatz muss den gesamten objektiven Tatbestand umfassen, wobei dolus eventualis reicht. Irrt sich der Täter hinsichtlich der Rechtswidrigkeit, so ist zu unterscheiden, ob es sich um einen Verbots- oder Tatbestandsirrtum handelt. Insbesondere bei der Zueignung von Geld kann dies problematisch sein. Da aber auch beim Diebstahl der Vorsatz die objektive Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung umfassen muss, kann auf die dortigen Ausführungen (Rn. 88 ff) verwiesen werden.

3. Rechtswidrigkeit und Schuld

Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit und der Schuld bestehen keine tatbestandlichen Besonderheiten. Als Rechtfertigungsgrund kommt hier eine Einwilligung des Eigentümers in Betracht.

III. Veruntreuende Unterschlagung, § 246 Abs. 2

Die veruntreuende Unterschlagung ist eine Qualifikation zu der einfachen Unterschlagung. In der Klausur bietet es sich an, die Voraussetzungen des Absatzes 2 zusammen mit der einfachen Unterschlagung zunächst im objektiven Tatbestand prüfen. Subjektiv muss sich dann der Vorsatz des Täters auf das Anvertrautsein beziehen.

Definition: Anvertraut:

Anvertraut sind solche Sachen, die der Täter vom Eigentümer oder von einem Dritten mit der Verpflichtung erlangt hat, sie zu einem bestimmten Zweck zu verwenden, aufzubewahren oder auch nur zurückzugeben.

Dem Täter muss also die Verfügungsgewalt über die Sache eingeräumt worden sein. Die Qualifikation kommt insbesondere bei Verwahrung, Miete, Leihe, Auftrag und Kauf unter Eigentumsvorbehalt in Betracht.

Umstritten ist, ob Abs. 2 auch dann einschlägig ist, wenn der Dieb dem Täter die Sache anvertraut oder wenn der Eigentümer die Sache zu gesetzwidrigen Zwecken übergibt.

Beispiel:

A übergibt B 5000 € zum Erwerb von Kokain. B setzt sich mit diesem Geld nach Bali ab.

Nach Auffassung der Rechtsprechung und Teilen der Literatur soll auch bei rechts- oder sittenwidrigen Beziehungen das Merkmal des Anvertrautseins erfüllt sein, um im Ganovenmilieu keinen rechtsfreien bzw. nur eingeschränkt rechtlichen Raum zu schaffen. Nach anderer Auffassung sind im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsordnung nur solche Treueverhältnisse schützenswert, die mit der Rechtsordnung übereinstimmen.

Hinweis:

Die ausgetauschten Argumente ähneln jenen beim Betrug, bei welchem es unterschiedliche Auffassungen zum geschützten Vermögen gibt.

Beachten Sie, dass das Anvertrautsein ein besonderes persönliches Merkmal gem. § 28 Abs. 2 ist, mit der Folge, dass der Teilnehmer sich nur dann wegen Anstiftung zur veruntreuenden Unterschlagung strafbar macht, wenn auch ihm die Sache anvertraut war.