Der Anspruch auf den Kaufpreis nach § 433 Abs. 2 BGB

Wie prüft man: Anspruch des Verkäufers gem. § 433 Abs. 2 (ggf. i.V.m. § 453):

• I. Anspruchsentstehung

  • 1. Wirksamer Kaufvertrag (s. zu den weiteren Problemen im Prüfungsschema oben vor Rn. 4)

    • unbezifferter Kaufpreis

  • 2. Sonstige Voraussetzungen/Einwendungen

    • a) Besondere Voraussetzungen für Gläubiger- oder Schuldnerstellung Dritter

    • b) Eintritt einer vereinbarten Bedingung

    • c) anfängliche Unmöglichkeit der Verkäuferschuld (§ 326 Abs. 1 S. 1)

      • aa) anfängliche Leistungsbefreiung des Verkäufers nach § 275 Abs. 1
      • bb) (kein) Fall der „qualitativen Teilunmöglichkeit“ (§ 326 Abs. 1 S. 2)
      • cc) (keine) Ausnahme nach § 326 Abs. 2

• II. Rechtsvernichtende Einwendungen, insbesondere

  • 1. Erfüllung und Erfüllungssurrogate (z.B. §§ 362, 364, 389)

  • 2. Nachträgliche Unmöglichkeit der Verkäuferschuld (§ 326 Abs. 1 S. 1)

    • a) nachträgliche Leistungsbefreiung des Verkäufers nach § 275

    • b) (kein) Fall der „qualitativen Teilunmöglichkeit“ (§ 326 Abs. 1 S. 2)

    • c) (keine) Ausnahme nach §§ 446, 447, 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1

      • Voraussetzungen des § 447

  • 3. Sonderfall des § 300 Abs. 2

  • 4. Eintritt einer auflösenden Bedingung, § 158 Abs. 2

  • 5. Rücktritt, Minderung, Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 4), Widerruf i.S.d. § 355

• III. Durchsetzbarkeit

  • 1. Fälligkeit

  • 2. Einreden

    • Zurückbehaltungsrecht aus § 273 i.V.m. § 285 („Drittschadensliquidation“)

I. Anspruchsentstehung

1. Wirksamer Kaufvertrag

a) Vertragsschluss mit Inhalt nach § 433 (ggf. i.V.m. § 453)

Die Entstehung des Anspruchs gem. § 433 Abs. 2 erfordert zunächst den Abschluss eines Kaufvertrages mit den in § 433 bzw. § 453 typisierten Hauptleistungspflichten. Die vertragstypische Hauptleistungspflicht des Käufers besteht gem. § 433 Abs. 2 in der Zahlung des Kaufpreises. Besteht das Entgelt hingegen ebenfalls in einer Sachleistung liegt kein Kauf, sondern Tausch vor (§ 480).

Der Kaufpreis muss bei Vertragsschluss der Höhe nach nicht unbedingt in bezifferter Höhe feststehen. Es genügt, wenn sich seine Höhe nach den Erklärungen der Parteien bestimmen lässt (sog. Bestimmbarkeit).

Beispiel:

„Powerseller“ V stellt auf der „Auktionsplattform“ von „eBay“ eine CD zum Mindestgebot von 1 € zum Verkauf ein und bestimmt einen „Auktionszeitraum“ von 7 Tagen. Nach den Allgemeinen Teilnahmebedingungen erklärt V vorab die Annahme des wirksam innerhalb des „Auktionszeitraumes“ abgegebenen Höchstgebotes.

Sowohl der Kaufvertragspartner als auch die Höhe des Kaufpreises ergeben sich aus der Erklärung des V noch nicht. Beide Punkte werden aber durch das Höchstgebot bestimmt, auf das die Erklärung des V verbindlich (vorab) Bezug nimmt. Ein Kaufvertrag kommt - vorbehaltlich einer berechtigten Angebotsrücknahme - damit mit Zugang des Höchstgebots mit dem Höchstbietenden und dem Preis des Höchstgebots zustande. Nach h.M. werden die AGB als Auslegungshilfe herangezogen.

Nach § 433 Abs. 2 schuldet der Käufer beim Sachkauf außerdem noch die Abnahme der gekauften Sache.

Definition: Abnahme:

Abnahme bedeutet die Übernahme des unmittelbaren Besitzes (§ 854).

Die Abnahme ist in der Regel Nebenleistungspflicht des Käufers und steht deshalb mit der Hauptleistungspflicht des Verkäufers nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis. Der Verkäufer verkauft schließlich, um sein Geld zu verdienen und nicht um die Sache abgenommen zu bekommen. Ein ZBR ist daher grds. nicht nach § 320 sondern § 273 zu prüfen. Ausdrücklich, konkludent kann Anderes vereinbart werden. Eine entsprechende ergänzende Vertragsauslegung kommt gem. §§ 133, 157, 242 in Betracht, wenn ein besonderes Interesse der Verkäufers an der Abnahme erkennbar ist. So beispielsweise beim Verkauf leicht verderblicher Ware oder besonders sperrigen Gegenständen.

Allerdings haben diese Unterscheidungen keine große Bedeutung mehr. Zur Bestimmung der Rechtsfolgen bei Verzögerung der Abnahme kommt Allgemeines Schuldrecht zur Anwendung, egal ob es sich um eine Haupt- oder Nebenleistungspflicht handelt. Die Nichtabnahme kann Schuldner- und Annahmeverzug begründen. Trotz der Stellung des Rücktrittsrechts aus § 323 im Titel über den „gegenseitigen Vertrag“ erfordert aber auch diese Vorschrift nicht, dass eine im Synallagma stehende Hauptleistungspflicht verletzt sein müsste.

Je nach Vereinbarung können den Käufer weitere Nebenleistungspflichten treffen. Das Gesetz sieht in §§ 446 S. 2, 448 eine Kostentragungspflicht des Käufers für verschiedene Positionen vor.

b) Wirksamkeitsvoraussetzungen

Hinsichtlich der weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen gelten die oben unter Rn. 36 ff. gemachten Ausführungen und Probleme zur Wirksamkeit des Kaufvertrages entsprechend.

2. Sonstige Voraussetzungen/Einwendungen

Wie bei jedem Anspruch sind hier ggf. weitere Voraussetzungen zu prüfen, wie zum Beispiel die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung oder im Falle einer abgetretenen Forderung die Voraussetzungen einer wirksamen Abtretung.

3. Ausschluss nach § 326 Abs. 1 S. 1 wegen anfänglicher Unmöglichkeit

Expertentipp:

Wissen Sie, warum § 275 auf die Kaufpreiszahlungsschuld keine Anwendung finden kann?

Eine anfängliche Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 ist bei der Pflicht des Käufers nur in Bezug auf die Abnahme denkbar. Schließlich kann der Käufer nicht verpflichtet sein, eine Sache abzunehmen, die der Verkäufer wegen Unmöglichkeit nicht zu liefern braucht.

Im Übrigen, also in Bezug auf die Kaufpreiszahlungspflicht, findet § 275 keine Anwendung. Die Kaufpreiszahlungspflicht des Käufers kann aber von Anfang an nach der Preisgefahrregel des § 326 Abs. 1 S. 1 ganz oder teilweise ausgeschlossen sein, wenn der Verkäufer von seiner Leistungspflicht wegen anfänglicher Unmöglichkeit ganz oder teilweise befreit ist (s.o. Rn. 46 ff.).

Eine Ausnahme ist aber für den Fall des anfänglich unbehebbaren Mangels zu machen (s.o. Rn. 52 ff.). Denn für diesen Fall schließt § 326 Abs. 1 S. 2 den automatischen Wegfall des Vergütungsanspruches aus. Diese Vorschrift ist auch schon vor Übergabe der Sache bzw. Verschaffung des mit Mängeln behafteten Rechts anwendbar.

Beispiel:

Wenn V dem K einen gebrauchten PKW als „unfallfrei“ verkauft, der in Wahrheit bereits einen erheblichen Unfallschaden erlitten hatte, mindert sich wegen der insoweit anfänglich bestehenden „qualitativen Teilunmöglichkeit“ der Kaufpreis nicht automatisch über § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 i.V.m. § 441. Vielmehr muss K entscheiden, ob er nach §§ 437 Nr. 2, 441, 326 Abs. 5 die Minderung wählt oder nach §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 S. 2 vom ganzen Vertrag zurücktritt und damit seine Kaufpreiszahlungspflicht insgesamt zum Erlöschen bringt.

II. Rechtsvernichtende Einwendungen

1. Erfüllung und Erfüllungssurrogate

Die Zahlungspflicht des Käufers erlischt durch Erfüllung gem. § 362 oder Erfüllungssurrogate. Von den Erfüllungssurrogaten kommen insbesondere die Aufrechnung mit einer gegenläufigen Zahlungsforderung (§§ 387 ff.) oder die Leistung an Erfüllung statt (§ 364 Abs. 1) in der besonderen Form der Ersetzungsbefugnis bei Inzahlunggabe gebrauchter Sachen in Betracht.

2. Wegfall nach § 326 Abs. 1 S. 1 wegen nachträglicher Unmöglichkeit

a) Grundregel des § 326 Abs. 1 S. 1 (Ohne Leistung kein Geld)

Bei nachträglicher Leistungsbefreiung des Verkäufers aus Gründen des § 275 Abs. 1-3 entfällt grundsätzlich die Zahlungspflicht des Käufers nach der allgemeinen Regel des § 326 Abs. 1 S. 1.

Beispiel:

V verkauft dem K ein bestimmtes Pferd, das vor Übergabe an einer plötzlichen Seuchenerkrankung stirbt.

Von dieser Regel gibt es mehrere Ausnahmen, die an dieser Stelle geprüft werden müssen. Im Falle einer solchen Ausnahme muss der Käufer zahlen, ohne seine vereinbarte Leistung zu bekommen.

b) (Kein) Fall der „qualitativen Teilunmöglichkeit“ (§ 326 Abs. 1 S. 2)

Der Automatismus des § 326 Abs. 1 S. 1 greift wegen S. 2 dann nicht ein, wenn - bei oder nach Vertragsschluss - ein Fall der „qualitativen Teilunmöglichkeit“ (= unbehebbarer Mangel) vorliegt.

Beispiel:

V verkauft dem K einen bestimmten PKW als unfallfrei. Auf dem Weg zur Übergabe an K wird das verkaufte Fahrzeug in einen Unfall verwickelt. K muss sich wie beim Beispiel zur anfänglichen Unmöglichkeit (Rn. 104) entscheiden.

c) Ausnahme nach § 446

§ 446 macht beim Kauf von Sachen von der Regel des § 326 Abs. 1 S. 1 eine besondere, auf den Kaufvertrag bezogene Ausnahme, indem die Gefahr des zufälligen Untergangs bzw. der zufälligen Verschlechterung bereits vor Erfüllung ab einem bestimmten Zeitpunkt dem Käufer zugewiesen wird. Mit „Gefahr“ ist dabei gemeint, dass der Käufer die sich aus dem Untergang der Sache ergebenden Nachteile (wie ein Eigentümer) tragen muss und den Verlust wirtschaftlich nicht mehr auf den Verkäufer abwälzen kann. Bezogen auf den Kaufpreiszahlungszahlungsanspruch bedeutet dies zwangsläufig **eine Ausnahme zur Grundregel des § 326 Abs. 1 S. 1: **Wenn der Verlust der Sache zum Verlust des Zahlungsanspruchs führen würde, bliebe ja der Verkäufer weiterhin mit dem wirtschaftlichen Nachteil belastet.

Definition: Untergangs:

Unter dem Begriff des Untergangs ist nicht nur die physische Vernichtung, sondern allgemein jeder Umstand zu verstehen, der es dem Verkäufer unmöglich macht, dem Käufer Besitz und Eigentum an der Sache zu verschaffen.

Ein zufälliger Untergang bzw. eine zufällige Verschlechterung i.S.d. § 446 liegt vor, wenn der Untergang/die Verschlechterung von keinem der beiden Vertragspartner zu vertreten ist.

aa) Übergabe der verkauften Sache (§ 446 S. 1)

Der Gefahrübergang vollzieht sich im Kaufrecht gem. § 446 S. 1 spätestens im Zeitpunkt der Übergabe der Sache.

Definition: Übergabe:

Eine Übergabe der Sache i.S.d. § 446 liegt vor, wenn die nach dem Kaufvertrag geschuldete Form der Übergabe endgültig vollzogen worden ist.

Dieser Zeitpunkt deckt sich im Falle des Eigentumsvorbehalts nicht mit dem Zeitpunkt der Erfüllung, da das geschuldete Eigentum erst später durch Erfüllung der Zahlungsbedingung auf den Käufer übergeht (§§ 449 Abs. 1, Abs. 2, 929, 158 Abs. 1). Gleiches gilt beim Grundstückskaufvertrag für den Zeitraum ab Übergabe und vor Eigentumserwerb des Käufers durch Eintragung im Grundbuch.

Die Rechtfertigung für die Zuweisung der Gefahr auf den Käufer liegt darin, dass sich die Sache nun in der Sphäre des Käufers befindet und den sich daraus ergebenden Risiken ausgesetzt ist. Außerdem kann der Käufer die Sache jetzt wie ein Eigentümer nutzen (vgl. § 446 S. 2). Wenn er aber die Vorteile genießen darf, soll er auch die Risiken übernehmen müssen.

Beispiel:

V verkauft dem K unter Eigentumsvorbehalt einen Pkw. Den Kaufpreis soll K in Raten bezahlen, das Auto darf K sofort mitnehmen. Hier geht die Gefahr mit Übergabe und nicht erst mit Zahlung der letzten Rate auf den Käufer über.

Bei vereinbarter Direktlieferung geht die Gefahr nach § 446 mit Übergabe der verkauften Sache an den Zweitkäufer über, da vertragsgemäß gerade kein Lieferumweg über den Erstkäufer stattfinden soll.

Beispiel:

V verkauft dem Händler H unter Eigentumsvorbehalt eine Druckmaschine, die direkt an Abnehmer des H, den K, geliefert werden soll. Nach Ablieferung an K und vor vollständiger Zahlung des Kaufpreises durch H wird die Maschine in der Druckerei des K durch einen Brand zerstört.

Im Falle des Versendungskaufs (= Schickschuld) liegt mit der Übergabe der Sache an die Transportperson noch keine Übergabe an den Käufer i.S.d. § 446 vor. Andernfalls wäre § 447, der diesen Fall regelt, überflüssig.

bb) Annahmeverzug des Käufers (§ 446 S. 3)

§ 446 S. 3 verlagert den Moment des Gefahrübergangs noch weiter vor. Scheitert die Übergabe daran, dass sich der Käufer nach den §§ 293 ff. in Annahmeverzug befindet, geht die Gefahr des zufälligen Untergangs der verkauften Sache nach § 446 S. 3 auf den Käufer über.

Hinweis:

Beachten Sie bei der Frage der „Zufälligkeit“ in diesem Zusammenhang die Haftungsbeschränkung in § 300 Abs. 1!

Dies rechtfertigt sich damit, dass der Verkäufer hier das seinerseits zur Leistung Erforderliche getan hat und die Erfüllung durch die fehlende Mitwirkung des Käufers vereitelt wurde. Der Verkäufer hat deswegen seinen Kaufpreis bereits in voller Höhe „verdient“.

Expertentipp:

Kann K im Beispiel noch Lieferung anderer Gläser verlangen?

Beispiel:

V hat dem K Fenstergläser aus seiner Produktion verkauft, die er dem K am 20.10. bringen soll. K ist jedoch nicht anwesend, so dass V unverrichteter Dinge abzieht. Auf dem Rückweg werden die Fenstergläser infolge leichter Fahrlässigkeit (vgl. § 300 Abs. 1) des V zerstört. V behält infolge der Haftungsprivilegierung seinen vollen Zahlungsanspruch gegen K.

d) Sonderregel beim Versendungskauf (§ 447)

Einen noch früheren Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestimmt das Gesetz in § 447 beim Versendungskauf: Hier geht die Gefahr des zufälligen Untergangs/Verschlechterung bereits im Moment der Übergabe an die zur Versendung bestimmten Person durch den Verkäufer auf den Käufer über. Sehen wir uns die Voraussetzungen im Einzelnen an:

aa) Anwendbarkeit

Beim Verbrauchsgüterkaufi.S.d. § 474 Abs. 1 findet § 447 Abs. 1 gem. § 475 Abs. 2 grundsätzlich keine Anwendung (Rn. 358h).

bb) Versendungsverlangen des Käufers

§ 447 kommt zur Anwendung, wenn der Verkäufer die Kaufsache „auf Verlangen des Käufers“ an einen anderen Ort als den Erfüllungsort versendet.

Das Versendungsverlangen ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Es genügt, wenn der Käufer sein Einverständnis mit einer ihm vom Verkäufer angebotenen Versendung erklärt - mit anderen Worten: Eine Versendung erfolgt immer „auf Verlangen des Käufers“, wenn der Verkäufer dazu nach der Vereinbarung verpflichtet ist. Die Formulierung „auf Verlangen des Käufers“ wird daher von der h.M. also so verstanden, dass dadurch (lediglich) ein eigenmächtiges Versenden der Ware durch den Verkäufer ausgenommen werden soll. Versendet der Verkäufer die Ware eigenmächtig, ohne Vereinbarung mit dem Käufer, findet § 447 keine Anwendung. Der Verkäufer trägt hier die Gefahr bis zum Eintritt der in § 446 bestimmten Zeitpunkte.

cc) Auseinanderfallen von Erfüllungsort und Versandadresse

„Erfüllungsort“ ist in der (unglücklichen) Terminologie des § 447 der Ort, an dem der Schuldner seine Leistungshandlung vorzunehmen hat, also der „Leistungsort“. Mangels abweichender Bestimmung ist dies nach § 269 Abs. 1, Abs. 2 der Wohn- bzw. Niederlassungsort des Schuldners, hier also des Verkäufers. Der Versendungskauf zeichnet sich also dadurch aus, dass Leistungsort und Erfolgsort (Ort des Eigentumsübergangs und der Übergabe = Versandadresse) auseinanderfallen. Also beschreibt § 447 Abs. 1 den Versendungskauf als Vereinbarung einer Schickschuld.

Hinter § 447 steckt folgender **Gedanke: **Im gesetzlichen Regelfall der Holschuld müsste sich der Käufer die Sache eigentlich beim Verkäufer abholen - denn dort befindet sich der Leistungsort. Wenn der Käufer sich die Sache zuschicken lässt, nimmt der Verkäufer ihm die Wegstrecke ab und organisiert den Transport, also das, was der Käufer eigentlich selber hätte tun müssen. Mit dem Transport sind nun typischerweise erhöhte Gefahren für die Unversehrtheit der Sache verbunden. Diese sollen grundsätzlich zu Lasten des (bequemen) Käufers gehen, um den Verkäufer nicht mit unkalkulierbaren Risiken zu belasten. Übernimmt der Verkäufer nicht nur die Absendung, sondern will er den ganzen Transport selber durchführen, trägt er auch die Transportgefahr. § 447 ist auf die Bringschuld nicht anwendbar. Dort fallen Leistungs- und Erfolgsort zusammen, und die Sache wird nicht „nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort“ versendet.

Hinweis:

Beim Versendungskauf ist der Verkäufer als Schickschuldner verpflichtet, am Leistungsort die Handlungen vorzunehmen, die den Eintritt des Leistungserfolges (Verschaffung mangelfreien Eigentums und Übergabe) am Ablieferungsort bewirken: Beauftragung und Anweisung eines Transporteurs, Aussonderung der mangelfreien Ware und Übergabe der Ware an die beauftragte Transportperson.

Die Bringschuld ergibt sich indirekt aus § 269 Abs. 3, nämlich als diejenige Schuldart, bei der der Ort, nach welchem die Versendung zu erfolgen hat, auch der Leistungsort sein soll. Leistungs- und Erfolgsort fallen hier zusammen. Das ist beispielsweise beim Kauf mit Montageverpflichtung anzunehmen, wenn die Sache beim Empfänger montiert werden soll.

Um § 447 anwenden zu können, genügt die Feststellung, dass sich die Parteien darauf verständigt haben, dass der Käufer die Ware nicht abholen muss, sondern geliefert bekommt, noch nicht. Dann ist erst einmal nur entschieden, dass keine Holschuld vorliegen kann. Es kommen aber noch Bringschuld und Schickschuld (= Versendungskauf) in Betracht, die nun voneinander abgegrenzt werden müssen.

Ob eine Schickschuld i.S.d. § 447 oder eine Bringschuld vereinbart wurde, bedarf meistens der Auslegung, da eine ausdrückliche Vereinbarung zum Leistungsort regelmäßig fehlt. Da die Übernahme der Transportkosten durch den Verkäufer nach § 269 Abs. 3 noch kein Indiz für die Vereinbarung einer Bringschuld ist und § 269 Abs. 1 und Abs. 2 den Leistungsort „im Zweifel“ dem Sitz des Schuldners zuweist, ist bei Versendungsfällen im Zweifel von einer Schickschuld auszugehen.

Die h.M. interpretiert das Merkmal **„Ort“**i.S.d. § 447 Abs. 1 als konkrete Lieferadresse und nicht im Sinne „Gebietskörperschaft“, also nach den kommunalen Grenzen. Damit ist § 447 auch bei Versendungen innerhalb einer Gemeinde anwendbar.

Beispiel:

V hat seinen Geschäftssitz in Berlin-Friedrichshain. K möchte, dass V ihm die Ware zu sich nach Hause in Berlin-Zehlendorf zusendet.

dd) Sonderfall: Absendung außerhalb des Verkäufersitzes

Es kann vorkommen, dass der Verkäufer die Ware gar nicht bei sich hat, sondern ausgelagerte oder „rollende“, auf dem Antransport befindliche Ware verkauft hat. Denkbar ist auch, dass die verkaufte Ware direkt vom Lieferanten des Verkäufers an den Käufer verschickt werden soll.

Beispiel:

V mit Geschäftssitz in Köln soll die Ware dem K nach Berlin (Ablieferungsort) versenden. Die Ware befindet sich im Lager des V in Kassel und wird von dort direkt per Kurier nach Berlin geschickt.

Wenn sich der Käufer mit einer Versendung von einem anderen Ort als dem Sitz des Verkäufers aus (Vereinbarung etwa: „Lieferung ab Lager Kassel“) einverstanden erklärt hat, haben die Parteien den Absendeort einvernehmlich festgelegt und damit einen speziellen Leistungsort i.S.d. § 269 Abs. 1 bestimmt. Die Gefahr geht dann bei Übergabe der Ware an die Transportperson am betreffenden Ort auf den Käufer über. In diesen Fällen fallen Absendeort und Leistungsort in Wahrheit gar nicht auseinander.

Hinweis:

Denken Sie immer daran, dass sich der Leistungsort nach § 269 nur „im Zweifel“ am Sitz des Schuldners befindet. Er kann bei abweichender Festlegung auch ganz woanders liegen!

Kommt § 447 aber auch dann zur Anwendung, wenn die Versendung von einem anderen Ort als dem Leistungsort erfolgt? Im Beispiel liegt dieser Fall vor, wenn K keine Kenntnis vom Lagerort der Ware hatte und nach der Vereinbarung davon ausgehen konnte, die Lieferung erfolge ab dem Sitz des Verkäufers in Köln.

Die h.M. hält § 447 nur für anwendbar, wenn der Leistungsort Ausgangspunkt der Versendung ist. Sie argumentiert, anderenfalls liege in der Versendung gerade keine dem Käufer ersparte Wegstrecke (= Abholung der Sache am Leistungsort) vor. Schließlich hätte der Verkäufer ohne Versendungsvereinbarung die Ware ohnehin zu sich verschaffen müssen. Es erscheint unbillig, das Transportrisiko wegen des Versendungsverlangens nun vollständig auf den Käufer abwälzen zu können. Andere vertreten demgegenüber, § 447 müsse auch in diesen Fällen anwendbar sein, solange nur die Transportgefahr durch die Verschiedenheit von Leistungs- und Absendeort nicht erhöht werde. So z.B. bei Versendung von einem „exotischen“ Versendungsort aus.

Expertentipp:

Beide Ansichten sind gut vertretbar. Für die Auffassung der h.M. spricht, dass sie den Anwendungsbereich des § 447 klarer eingrenzt und dass der Verkäufer den Leistungsort nicht eigenmächtig verlegen kann. Die Gegenauffassung muss sich vorhalten lassen, dass sie mit dem Kriterium der „Gefahrerhöhung“ keine verlässliche Eingrenzung des § 447 erreichen kann.

ee) Auslieferung an Transportperson

Nach § 447 geht die Gefahr in dem Moment auf den Käufer über, in dem der Verkäufer „die Sache dem Spediteur, dem Frachtführer oder der sonst zur Ausführung der Versendung bestimmten Person oder Anstalt ausgeliefert hat.“

Eine „Auslieferung“ i.S.d. § 447 liegt in dem Moment vor, in dem der Verkäufer alles getan hat, um den erfolgreichen Transport an die Versandadresse zu bewirken: Übergabe der ordnungsgemäß verpackten Ware an den Transporteur, Kennzeichnung der Versandadresse, Zahlung des Beförderungsentgelts, etc.

Umstritten ist, ob auch eigene Mitarbeiter des Verkäufers Transportperson i.S.d. § 447 sein können, bzw. dieser selbst. Dies hätte zur Folge, dass im Versendungskauf auch der eigene Transport mit Mitteln des Verkäufers den frühen Gefahrübergang nach § 447 herbeiführt.

Beispiel:

Winzer W hat dem K 10 Kisten Riesling verkauft. K bittet ihn, den Wein an seinen Wohnort zu übersenden. W hat etliche Kunden zu beliefern, die in der Nähe des K wohnen. Er beauftragt deshalb seinen Angestellten A damit, den Transport durchzuführen. Die gesamte Ware geht infolge eines von A nicht verschuldeten Verkehrsunfalls unter. Der Unfallverursacher bleibt unbekannt. Muss K den vereinbarten Kaufpreis entrichten, obwohl er den Wein nicht erhält?

Im Beispiel ist nun entscheidend, ob der Angestellte A eine „sonst zur Versendung bestimmte Person“ im Sinne des § 477 Abs. 1 ist: Dafür spricht auf den ersten Blick der Wortlaut der Norm, die keinerlei Einschränkung erhält. Zweifel ergeben sich allenfalls aus dem Zusammenhang mit den beispielhaft genannten Transportpersonen. Denn Spediteur und Frachtführer sind gegenüber dem Verkäufer eigenverantwortliche, selbstständige Dritte.

Die wohl h.M. wendet § 447 auf den Transport durch eigene Leute und sogar auch auf den Transport durch den Verkäufer persönlich an. Der Verkäufer verdiene das mit dem frühen Gefahrübergang verbundene Privileg auch dann, wenn er den Versand selber übernehme. Schließlich dürfe er wegen seiner freiwilligen und häufig auch sicheren Vorgehensweise nicht benachteiligt werden. Außerdem bestehe kein wesentlicher Wertungsunterschied, da in allen Fällen entscheidend sei, dass der Verkäufer dem Käufer entgegenkomme und ihm die Abholung der Sache erspare.

Die Gegenansicht beruft sich auf den Wortlaut und darauf, die Rechtfertigung für den frühen Gefahrübergang sei vor allem in der Tatsache zu sehen, dass der Transport außerhalb des Herrschaftsbereichs des Verkäufers erfolge. Führe der Verkäufer den Transport selbst oder mit eigenen Leuten durch, sei die Sache aber weiterhin in seiner Obhut und seinem Herrschaftsbereich, so dass er des Schutzes durch § 447 nicht bedürfe.

Je nachdem, welcher Ansicht man sich anschließt, hat W im Beispiel den Anspruch auf Kaufpreiszahlung gegen K gem. § 326 Abs. 1 S. 1 verloren oder nicht.

Folgt man der h.M. muss man beim Transport durch eigene Leute großes Augenmerk auf die Frage richten, ob der Untergang/Verschlechterung wirklich „zufällig“, also vom Verkäufer nicht zu vertreten ist. Nehmen wir einmal an, im vorigen Beispiel sei der Unfall vom A verschuldet worden. Einer Zurechnung seines Verschuldens nach § 278 könnte entgegenstehen, dass der Verkäufer (W) zum Transport bei vereinbarter Schickschuld ja nicht verpflichtet ist und der A deshalb nicht „zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit“ i.S.d. § 278 tätig wird.

Doch ist allgemein anerkannt, dass § 278 auch dann Anwendung findet, wenn der Schuldner Dritte willentlich bei der Wahrung seiner Rücksichtspflichten i.S.d. § 241 Abs. 2 einschaltet. Indem der Verkäufer sich für den Transport „auf eigene Faust“ entscheidet, erhält er ja keinen Freibrief, mit der verkauften Sache rücksichtslos verfahren zu können. Im Hinblick auf das Erfüllungsinteresse seines Käufers schuldet er gem. § 241 Abs. 2 jedes zumutbare Verhalten, das vorhersehbare Gefahren für die von ihm transportierte Ware vermeidet. Aufgrund der selbst gewählten Obhut über die Sache auf dem Transportweg, ist der Verkäufer stärkeren Rücksichtspflichten ausgesetzt als im Fall des Transports durch fremde Personen, wo ihm Einwirkungsmöglichkeiten während des Transports fehlen. Wird die Pflicht zur Gefahrvermeidung durch einen Mitarbeiter auf dem Transport schuldhaft verletzt, muss V sich dies nach § 278 zurechnen lassen. Kommt es infolge des Verschuldens zu einem Untergang/einer Verschlechterung der Sache, liegt kein Zufall i.S.d. § 447 vor.

Hinweis:

Im Fall des Transports durch fremde Personen kommt eine dem Verkäufer nach § 278 zurechenbare Rücksichtspflichtverletzung während des Transports nicht in Betracht. § 278 ist zum einen deshalb nicht anwendbar, weil der Transporteur nicht im Leistungspflichtenkreis des Schuldners tätig wird (s.o.). Zum anderen schuldet der Verkäufer während des Transports durch fremde Personen mangels eigener Beteiligung kein besonderes Verhalten im Umgang mit der Sache. Auch insoweit können fremde Transportpersonen also keine Erfüllungsgehilfen des Verkäufers sein.

Ein dem Verkäufer zurechenbares Verschulden ist aber beispielsweise im Vorfeld der Versendung denkbar, etwa wenn die Ware fehlerhaft verpackt wurde und deshalb Transportschäden entstehen. Die ordnungsgemäße Verpackung gehört schließlich noch zum Pflichtenkreis des Verkäufers.

ff) Beschränkung auf Transportgefahr?

Die wohl h.M. vertritt die Ansicht, § 447 lasse die Gefahr nur dann übergehen, wenn sich im Untergang bzw. der Verschlechterung der Sache ein (typisches) Transportrisiko verwirklicht habe.

Beispiel:

Wird die verkaufte und vom Verkäufer zum Versand gebrachte Sache auf dem Transportweg vom Zoll wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte („Produktpiraterie“) beschlagnahmt und vernichtet, verwirklicht sich keine Transportgefahr, sondern ein (Rechts-)Mangel der Sache.

Beispiel:

V verkauft dem K Blumen, die er dem K schicken soll. Da V diese nicht ausreichend bewässert hat, gehen diese auf dem Transport ein. Die Tatsache mangelnder Bewässerung hat mit dem Transport aber nichts zu tun.

Andere halten dem entgegen, es komme lediglich darauf an, ob der Untergang bzw. die Verschlechterung während des Transports erfolgt sei. § 447 wolle den Verkäufer nicht vor besonderen Transportrisiken schützen, sondern privilegiere ihn deshalb, weil der Käufer die Sache nicht selber bei ihm abhole.

Der Streit kann im Ergebnis regelmäßig dahingestellt bleiben. In den Beispielen wird das deutlich: Die Beschlagnahme im Beispiel 1 erfolgt ja nicht aus „heiterem Himmel“, sondern weil der Sache bereits bei Übergabe an den Transporteur ein Rechtsmangel anhaftet. Bei Unbehebbarkeit dieses Mangels gilt ohnehin § 326 Abs. 1 S. 2, so dass es auf § 447 nicht ankommt. Im Beispiel 2 hat der Verkäufer den Untergang zu vertreten, so dass schon kein „zufälliger“ Untergang i.S.d. § 447 gegeben ist.

e) Exkurs: Haftung Dritter und Drittschadensliquidation

aa) Problemstellung

Aufgrund der eben unter Rn. 94 ff. vorgestellten Preisgefahrregeln nach §§ 446, 447 kann es dazu kommen, dass der Käufer zur Kaufpreiszahlung verpflichtet bleibt, ohne seinerseits Eigentum und Besitz an der verkauften, aber aus Gründen des § 275 nicht lieferbaren Sache zu erhalten.

Da diese Regeln nur „bei Zufall“ greifen, also dann, wenn weder der Verkäufer noch der Käufer den Grund für die Leistungsbefreiung nach § 275 zu vertreten haben, ist entweder ein Dritter „schuld“ oder es hat sich ein allgemeines Lebensrisiko, etwa in Form einer Naturkatastrophe verwirklicht.

Ist ein Dritter für den Leistungsausfall verantwortlich, steht dem Verkäufer regelmäßig dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des noch dem Verkäufer verbliebenen Eigentums an der verkauften Sache zu.

Wenn nun der Verkäufer infolge des Leistungshindernisses für die nach § 275 ausgeschlossene Leistung einen Schadensersatzanspruch gegen Dritte bekommt, kann der Käufer die Abtretung dieses Schadensersatzanspruches bzw. die Auskehr einer bereits erfolgten Ersatzleistung aus § 285 verlangen. Im Falle eines Anspruchs aus § 285 steht dem Käufer gegen den Kaufpreiszahlungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 zu.

Expertentipp:

Der Anspruch aus § 285 sollte immer dann auf der Einredeebene über § 273 Abs. 1 erörtert werden, wenn der Sachverhalt Anhaltspunkte für eine Erhebung dieser Einrede bietet. Ist dies nicht der Fall und allgemein nach „der Rechtslage“ oder zusätzlich nach „eventuellen Gegenansprüchen des Käufers“ gefragt, sollten Sie § 285 separat als eigenen Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer erörtern.

Das Dilemma besteht nun freilich im Folgenden: Der Verlust der Sache führt bei strenger Anwendung der Differenzhypothese **gar nicht zu einem ersatzfähigen Schaden des Verkäufers: **Bei hypothetischer Betrachtung (also ohne Verlust der Sache) hätte der Verkäufer sein Eigentum und den Besitz an den Käufer verloren, wäre dadurch von seiner Leistungspflicht durch Erfüllung frei geworden und hätte den Kaufpreis erhalten. Real hat er sein Eigentum zwar nicht auf den Käufer übertragen, sondern aus anderen Gründen verloren. Wegen § 275 ist er von seiner Leistungspflicht frei geworden und behält seinen unverminderten Kaufpreiszahlungsanspruch gegen den Käufer. Vergleicht man beide Lagen, besteht kein Nachteil zu Lasten des Verkäufers. Damit fehlt der haftungsausfüllende Tatbestand, so dass im Ergebnis kein Schadensersatzanspruch besteht, den der Käufer nach § 285 herausverlangen könnte.

Beispiel:

V verkauft dem Händler K ein Porzellanservice, das V dem K zusenden soll. Aus Unachtsamkeit des Transporteurs T geht das Service während des Transports irreparabel zu Bruch. Hier liegt infolge der Konkretisierung vollständige Gesamtunmöglichkeit vor. Dies ergibt sich daraus, dass das Service bei Gefahrübergang nach § 447 noch vollständig unbeschädigt war. Ist der T Frachtführer nach § 407 HGB oder selbstausführender Spediteur (vgl. §§ 453, 458 HGB), könnte V dem Grunde nach von T Schadensersatz aus §§ 425 ff. HGB - sonst ggf. aus §§ 280 ff. - und § 823 Abs. 1 bzw. § 831 von T beanspruchen. Wegen § 447 fehlt es aber bei V an einem ersatzfähigen Schaden, da V von K Zahlung des Kaufpreises verlangen kann.

Der im Ergebnis geschädigte Käufer hat dem Grunde nach gegen den Drittschädiger häufig keinen eigenen Schadensersatzanspruch (zur Ausnahme beim Frachtvertrag nach §§ 407 ff. HGB unter Rn. 118f. mehr): Ein Anspruch aus § 280 scheitert bereits an einem Schuldverhältnis zwischen Schädiger und Käufer. Im Beispiel lässt sich aus dem zwischen V und T geschlossenen Transportvertrag kein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des K ableiten, da zwischen Verkäufer und Käufer keine besondere Nähebeziehung besteht. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 scheitert an der fehlenden Verletzung eines der in § 823 Abs. 1 genannten Rechtsgüter des Käufers.

Der Schädiger hätte also Glück gehabt und müsste weder dem Verkäufer noch dem Käufer Schadensersatz leisten. Der Verkäufer hat einen Schadensersatzanspruch ohne eigenen Schaden, der Käufer einen eigenen Schaden ohne Anspruch. Dieses Ergebnis bedarf der Korrektur.

bb) Lösung über sog. „Drittschadensliquidation“

Die h.M korrigiert das Ergebnis mit Hilfe der sog. „Drittschadensliquidation“: Der Gläubiger darf mit Hilfe seines Schadensersatzanspruches ausnahmsweise den Schaden eines Dritten ersetzt verlangen: Ein fremder Schaden wird „zur Anspruchsgrundlage gezogen“ und begründet so einen Anspruch auf Ersatz dieses (Fremd-) Schadens. Der tatsächlich Geschädigte kann Abtretung des so gewonnenen Anspruchs bzw. Herausgabe der auf seinen Schaden entfallenden Ersatzleistung über § 285 verlangen.

Da diese Konstruktion zu einer Ausuferung der Haftung führt und im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist, wird sie nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zugelassen. Für die Anwendung der Drittschadensliquidation haben sich Fallgruppen herausgebildet, denen gemeinsam ist, dass sie durch eine aus Sicht des Schädigers zufällige Schadensverlagerung gekennzeichnet sind: Der Schuldner musste mit einem Schaden beim Inhaber des Ersatzanspruches rechnen, der sich nun aufgrund besonderer Regelungen im Innenverhältnis des Inhabers des Ersatzanspruches zum tatsächlich Geschädigten ausnahmsweise auf diesen verlagert hat. Der hier Fall des vorzeitigen Gefahrübergangs aufgrund kaufrechtlicher Gefahrtragungsregeln ist als Fallgruppe für die „Drittschadensliquidation“ anerkannt.

Da der Inhaber des Schadensersatzanspruches den Schaden des Dritten ersetzt verlangt, stellt sich die Frage, auf wessen Umstände bei der Berechnung abzustellen ist: die Person des Anspruchsinhabers oder die Person des Geschädigten? Die h.M. bejaht Letzteres: Der Anspruch wird der Höhe nach nicht auf den fiktiven Schaden begrenzt, den der Anspruchsinhaber ohne die besondere Gefahrtragungsregel gehabt hätte. Hätte im vorgehenden Beispiel der Käufer das Porzellanservice mit Gewinn weiterveräußert, gehört somit auch der Gewinnanteil zum ersatzfähigen Schaden. Die Schadensberechnung und die Art der Restitution (§§ 249 ff.) richten sich - bezogen auf die Person des tatsächlich Geschädigten - nach den allgemeinen Regeln. Beim Mitverschulden (§ 254) ist allerdings aus Billigkeitsgründen sowohl auf die Person des Geschädigten als auch auf die Person des Anspruchsinhabers abzustellen.

Der Anspruchsinhaber kann die Ersatzleistung in Bezug auf den fremden Schaden wahlweise an sich oder an den tatsächlich Geschädigten verlangen. Er darf den fremden Schaden nicht geltend machen, wenn der tatsächlich Geschädigte dem widerspricht.

cc) Fälle ohne Anwendung der Drittschadensliquidation

Bedenken Sie, dass sich das Problem mit dem beschriebenen Lösungsansatz nur stellt, wenn

• § 446 bzw. § 447 Anwendung findet und der Käufer deshalb zur Zahlung des vollen Kaufpreises verpflichtet ist,
• der Käufer keinen eigenen Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger hat.

Wird der Schaden beim Versendungskauf während des von einem mit dem Transport beauftragten Frachtführer bzw. Spediteur i.S.d. § 407 HGB bzw. § 453 HGB verursacht, stellt sich das Problem nicht: Dem Käufer steht dann nach § 421 Abs. 1 S. 2 HGB (ggf. i.V.m. § 458 HGB) selber der sich aus den §§ 425 ff. HGB ergebende Schadensersatzanspruch zu. Wie sich aus § 421 Abs. 1 S. 3 HGB explizit ergibt, kann der Käufer über diesen Anspruch auch sein eigenes Interesse geltend machen. Eine Anwendung der Regeln zur Drittschadensliquidation scheidet in diesen Fällen aus.

Die Haftung des Frachtführers ist für den Geschädigten einerseits deutlich günstiger, da sie verschuldensunabhängig ausgestaltet ist. Andererseits wird sie dem Grund nach durch Ausschlusstatbestände (vgl. §§ 426 ff. HGB) und vor allem der Höhe nach deutlich beschränkt, vgl. §§ 431 ff. HGB. Diese Beschränkungen lassen sich aber durch die Konstruktion eines Anspruches auf Basis allgemeiner Anspruchsgrundlagen und Anwendung der Regeln zur Drittschadensliquidation nicht umgehen. Das folgt aus der „Sperrwirkung“ des § 434 Abs. 1 HGB.

f) Allgemeine Ausnahme nach § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1

Neben den - als lex specialis vorrangig zu prüfenden - Ausnahmen nach §§ 446, 447 bleibt noch die Ausnahme nach § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1. Mit ihr sowie dem Sonderfall der beiderseits zu vertretenden Unmöglichkeit unterhalb der für diese Variante erforderlichen Schwelle haben wir uns bereits an anderer Stelle beschäftigt.

Die Selbstständigkeit des Ausnahmetatbestandes in § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 ergibt sich daraus, dass die erforderliche alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers (= Käufers) für die Unmöglichkeit der Sachleistung einen „Zufall“ i.S.d. §§ 446, 447 ausschließt.

Hinweis:

Der 2. Variante des § 326 Abs. 2 S. 1 kommt neben § 446 S. 3 hingegen keine eigenständige Bedeutung zu, da der Verkäufer den Untergang/bzw. die Verschlechterung in beiden Fällen nicht zu vertreten haben darf.

3. Leistungsbefreiung des Käufers nach § 300 Abs. 2

Außerdem kommt noch eine Leistungsbefreiung des Käufers nach § 300 Abs. 2 in Betracht.

Beispiel:

K will dem V zur Tilgung seiner Kaufpreiszahlungspflicht den Geldbetrag bei Fälligkeit und nach einer entsprechenden Ankündigung seines Besuchs bar vorbeibringen. V ist trotz der Verabredung nicht da und befindet sich deshalb nach §§ 293, 294, 299 Hs. 2 im Annahmeverzug. Wird dem K das Geld nun ohne sein Verschulden gestohlen, wird er von seiner Zahlungspflicht gem. § 300 Abs. 2 (analog, da die Geldschuld keine Gattungsschuld ist!) frei. Da hier wegen § 270 Abs. 1 eine Konkretisierung nach § 243 Abs. 2 ausgeschlossen ist, scheidet § 275 Abs. 1 trotz Aussonderung ausreichender Barmittel aus.

Hinweis:

Beachte: Die Leistungsbefreiung des Schuldners von seiner Primärleistungspflicht nach § 275 ist verschuldensunabhängig. Anders verhält es sich beim Übergang der Leistungsgefahr nach § 300 Abs. 2. Hier wird der Schuldner nur dann frei, wenn er die Leistungsstörung auf seiner Seite nicht zu vertreten hat. Dies folgt im Gegenschluss aus § 300 Abs. 1, wonach der Schuldner ab Eintritt des Gläubigerverzugs nur noch Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten hat.

4. Sonstiges

Wie bei der Primärleistungspflicht des Verkäufers ist schließlich an die Einwendung des Eintritts einer auflösenden Bedingung oder die Ausübung rechtsvernichtender Gestaltungsrechte wie Widerruf, Rücktritt oder Minderung sowie die Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 4) zu denken.

Hinweis:

Die Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 bzw. 282 schließt nach § 281 Abs. 4 nicht nur den Primäranspruch auf die verletzte Leistung, sondern wegen des synallagmatischen Zusammenhangs auch den Anspruch auf die Gegenleistung aus. Macht also der Käufer - etwa wegen Leistungsverzögerung des Verkäufers - nach fruchtlosem Fristablauf seinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung geltend, erlischt damit nicht nur der verzögerte Primäranspruch des Käufers, sondern auch der Zahlungsanspruch des Verkäufers. Die Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung hat damit rücktrittsähnliche Wirkung (vgl. auch § 281 Abs. 5). Verlangt der Käufer im Falle einer Teilleistung den „kleinen Schadensersatz“, erlöschen die Primäransprüche nur in Bezug auf den „gestörten Teil“.

III. Durchsetzbarkeit

1. Fälligkeit

Auf der Ebene der Durchsetzbarkeit prüfen wir zunächst die Fälligkeit des Anspruchs, die nach der Vermutungsregel des § 271 Abs. 1 im Zweifel sofort eintritt.

2. Einreden

a) Zurückbehaltungsrechte

Als Einredetatbestände kommen zunächst die Zurückbehaltungsrechte aus §§ 273, 320 und im Falle der Abtretung der Kaufpreisforderung auch aus § 410 Abs. 1 S. 1 in Betracht.

Das Zurückbehaltungsrecht aus § 320 ist nicht nur dann gegeben, wenn der Verkäufer seine Primärleistungspflicht gem. § 433 Abs. 1 noch nicht erfüllt hat (siehe Rn. 75), sondern auch dann, wenn die geschuldete Nacherfüllung noch nicht bewirkt worden ist. Auch zum Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 besteht ein Gegenseitigkeitsverhältnis mit dem Kaufpreiszahlungsanspruch.

Spielt in Ihrem Fall eine Anwendung der Regeln über die Drittschadensliquidation eine Rolle, ist an das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 i.V.m. § 285 zu denken (siehe oben Rn. 112).

b) Verjährung

Auf der Ebene der Einreden ist schließlich noch an die Verjährungseinrede nach § 214 Abs. 1 zu denken. Beginn und Länge der Verjährungsfrist bestimmen sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 195, 199.