Der Rücktritt vom gegenseitigen Vertrag gemäß § 323 BGB

II. Rücktritt nach § 323

Wie prüft man: Rücktritt nach § 323 wegen Leistungsverzögerung:

I. Wirksamer Vertrag

II. Rücktrittserklärung, §§ 349, 351

III. Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen für einseitige Rechtsgeschäfte (insbesondere §§ 111, 164, 174, 180)

IV. Rücktrittsrecht aus § 323

1. Leistungsverzögerung im gegenseitigen Vertrag, § 323 Abs. 1

2. Erfolgloser Ablauf einer angemessenen Frist, § 323 Abs. 1

a) Wirksame Fristsetzung

aa) Eindeutige und bestimmte Fristsetzung nach Fälligkeit (Regeln für empfangsbedürftige WE analog)

Zuvielforderung des Gläubigers

bb) Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen (analog) für einseitige Rechtsgeschäfte, (§§ 164, 174, 180)

b) Angemessenheit der Frist

Keine ausdrückliche oder zu kurz bemessene Frist

c) Fortbestehende Leistungsverzögerung bei Fristablauf

3. Oder: Erfolglose Abmahnung, § 323 Abs. 3 (Ziffer IV 2a gilt entsprechend)

4. Oder: Entbehrlichkeit der Fristsetzung/Abmahnung nach § 323 Abs. 2

5. (Kein) Ausschluss nach 323 Abs. 5 S. 1

6. (Kein) Ausschluss nach 323 Abs. 6

7. (Kein) Ausschluss nach § 352 wegen unverzüglicher Aufrechnung

8. Keine Unwirksamkeit gem. § 218 (mittelbare Verjährung)

9. (Kein) Rechtsmissbrauch (§ 242)

1. Wirksamer Vertrag

Expertentipp:

Gehen Sie jetzt gedanklich die einzelnen Prüfungsschritte für den Vertragsschluss durch. Kennen Sie auch noch die allgemeinen Wirksamkeitserfordernisse und -hindernisse für Verträge?

Ein Rücktritt erfordert stets einen wirksamen Vertrag, vgl. § 346 Abs. 1. Es gelten die allgemeinen Regeln über das Zustandekommen und die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen von Verträgen.

Expertentipp:

Prüfen Sie den Rücktritt als rechtsvernichtende Einwendung gegen einen vertraglichen Primäranspruch, haben Sie den Vertragsschluss bereits unter „Anspruch entstanden“ geprüft. Dann müssen Sie den Prüfungspunkt hier nicht noch einmal wiederholen.

2. Rücktrittserklärung

Der Rücktritt ist ein Gestaltungsrecht, das durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt wird.

Abzugeben ist die Erklärung gegenüber dem Vertragspartner, so dass die Erklärung mit Zugang bei diesem wirksam wird, vgl. §§ 349, 130.

Sind an dem Vertrag auf einer oder beiden Seiten mehrere Personen beteiligt, ist die Erklärung nach § 351 von oder gegenüber der gesamten Personenmehrheit zu erklären, die das Rücktrittsrecht ausüben will bzw. umgekehrt von der Ausübung betroffen ist.

Es gelten die allgemeinen Regeln über Wirksamwerden und Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen. Als Gestaltungserklärung ist die Rücktrittserklärung nach dem Rechtsgedanken des § 388 S. 2 bedingungs- und befristungsfeindlich.

3. Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen für einseitige Rechtsgeschäfte

Expertentipp:

Wiederholen Sie an dieser Stelle noch einmal die Grundregeln über die Wirksamkeit empfangsbedürftiger Willenserklärungen und die Wirksamkeitshindernisse bei einseitigen Rechtsgeschäften.

Ferner gelten die bei einseitigen Rechtsgeschäften zu beachtenden allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen, insbesondere §§ 107, 111 (beschränkte Geschäftsfähigkeit des Rücktrittsberechtigten) und §§ 164, 174, 180 (Rücktrittserklärung durch Stellvertreter).

Eine Formnichtigkeit nach § 125 S. 1 scheidet aus, da für die Rücktrittserklärung gesetzlich keine besondere Form vorgeschrieben ist.

4. Rücktrittsrecht aus § 323

a) Leistungsverzögerung im gegenseitigen Vertrag

Jetzt kommen die besonderen Rücktrittsvoraussetzungen des § 323 an die Reihe. Das mit der Rücktrittserklärung vorgenommene Rechtsgeschäft „Rücktritt“ ist unwirksam, wenn dem Erklärenden kein Rücktrittsrecht zusteht.

Rücktrittsrechte können sich aus Vertrag oder Gesetz ergeben. Wir prüfen hier das gesetzliche Rücktrittsrecht aus § 323 wegen Leistungsverzögerung.

Expertentipp:

In der Klausur könnte der Einstieg wie folgt beschrieben werden:

„Mangels vertraglich vorbehaltenem Rücktrittsrecht kommt vorliegend nur ein gesetzliches Rücktrittsrecht in Betracht. Dies könnte sich hier aus § 323 wegen Leistungsverzögerung des B ergeben. Dies setzt zunächst voraus, dass …“

Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines Rücktrittsrechts ist der Zugang der Rücktrittserklärung.

aa) Gegenseitiger Vertrag

Ein Rücktritt wegen Leistungsverzögerung setzt nach § 323 Abs. 1 einen gegenseitigen Vertrag voraus.

Definition: gegenseitig:

Ein Vertrag ist dann gegenseitigi.S.d. §§ 320 ff., wenn die sich aus ihm ergebenden primären Hauptleistungspflichten in der Weise verbunden sind, dass die eine Leistung als Entgelt für die andere Leistung gedacht ist (sog. „synallagmatische Verknüpfung“).

Die hinter den wechselseitigen Hauptleistungspflichten stehende Motivation lässt sich beschreiben mit dem Gedanken „Ich gebe, damit Du gibst.“ Daher gilt § 323 nicht für einseitig verpflichtende Verträge (§§ 765, 662) oder gesetzliche Schuldverhältnisse. Bei Verträgen über digitale Produkte existieren teilweise § 323 verdrängende Sonderregelungen, so z.B. § 327c und § 327m.

Beispiel:

Kauf-, Tausch, Werk-, Miet-, Dienst- und Geschäftsbesorgungsvertrag

Expertentipp:

Der Prüfungspunkt „gegenseitiger Vertrag“ wird in der Regel bereits inzident im ersten Schritt unter Ziff. 1 „Vertrag“ abgehandelt. Dann sagen Sie jetzt einfach:

„… Ein gegenseitiger Vertrag liegt in Form des zwischen A und B geschlossenen Kaufvertrages vor. Weiter erfordert das Rücktrittsrecht aus § 323 …“

bb) Leistungsverzögerung

Expertentipp:

Wiederholen Sie jetzt noch einmal das Schema zur „Leistungsverzögerung“ oben unter Rn. 88.

Das Rücktrittsrecht aus § 323 knüpft an eine Leistungspflichtverletzung in Form der Leistungsverzögerung oder Schlechtleistung („nicht vertragsgemäße“ Leistung) an. Wir verfolgen jetzt die erste Variante Leistungsverzögerung. Wir können dabei vollständig zu dem eingangs unter Rn. 88 vorgestellten Schema zurückgehen.

Obwohl § 323 einen gegenseitigen Vertrag voraussetzt, ist es nach herrschender Ansicht unerheblich, ob eine Haupt- oder Nebenleistungspflicht verletzt wird. Bei Verletzung von Pflichte ohne Leistungscharakter ist § 324 zu prüfen.

Denn der Grund für das Erfordernis des gegenseitigen Vertrages liegt allein darin, dass bei anderen Verträgen ein gesetzliches Rücktrittsrecht wegen Leistungsverzögerung nicht benötigt wird. Der Rücktritt dient ja dazu, eine Lösung von der Gegenleistungspflicht zu ermöglichen bzw. eine erbrachte Gegenleistung zurückzufordern. Ein solches Lösungsinteresse besteht auch bei Verletzung einer nicht im Synallagma stehenden Leistungspflicht.

Beispiel:

Ob die Abnahmepflicht gem. § 433 Abs. 2 Haupt- oder Nebenleistungspflicht des Käufers ist, ist durch Auslegung zu entscheiden. Darauf kommt es für den wegen Verzögerung der Abnahme ausgeübten Rücktritt nach § 323 aber nicht an (s.o. Rn. 292).

b) Ablauf einer angemessenen Nachfrist

Wie der Schadensersatzanspruch statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 erfordert das Rücktrittsrecht aus § 323 grundsätzlich eine erfolglos abgelaufene Nachfrist. Eine Erfüllung innerhalb einer gesetzten Frist schließt das Rücktrittsrecht aus. Gleiches gilt, wenn die Leistungspflicht innerhalb der Frist aus anderen Gründen erlischt. Die Prüfung folgt nach dem gleichen Muster wie die Fristsetzungsprüfung bei § 281. Wir können daher auf die Ausführungen unter Rn. 192 ff. Bezug nehmen.

c) Entbehrlichkeit der Fristsetzung

aa) Fälle des § 323 Abs. 2 Nr. 1

Die Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung nach Fälligkeit ernsthaft und endgültig verweigert hat. Eine Fristsetzung macht jetzt schließlich keinen Sinn mehr. Deswegen muss der Gläubiger auch beim Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 2 Var. 1 keine Nachfrist setzen. Überdies tritt in diesen Fällen nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 auch ohne Mahnung Verzug ein. Es gilt zu dieser Fallgruppe das oben unter Rn. 146 Gesagte.

Hinweis:

Eine endgültige Erfüllungsverweigerung vor Fälligkeit begründet zwar noch keinen Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 (siehe oben unter Rn. 163). Es entsteht aber ein Rücktrittsrecht über § 323 Abs. 4. Dazu gleich mehr.

bb) Fälle des § 323 Abs. 2 Nr. 2

Die Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 weiter entbehrlich, wenn „der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat.“

Es handelt sich hier um die Fälle des sog. „relativen (oder auch: einfachen) Fixgeschäfts“. Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass die Einhaltung des vertraglich vereinbarten Termins für den Gläubiger nach dem Vertragsinhalt so wesentlich ist, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft „stehen und fallen soll“.

Beispiel:

Vereinbarung einer Leistung „spätestens bis zum …“, „genau am …“.

Davon ist das sog. „absolute Fixgeschäft“ zu unterscheiden. Eine solches liegt vor, wenn die Leistungszeit ausdrücklich oder zumindest konkludent derart vereinbart wurde, dass die Leistung ab einem bestimmten Zeitpunkt keine Erfüllung mehr darstellen kann und deshalb mit Erreichen dieses Zeitpunkts Unmöglichkeit eintritt. Diese Fälle führen zum Wegfall der Gegenleistungspflicht nach § 326 Abs. 1.

Die Vereinbarung eines bestimmten Leistungstermins als solche genügt also weder für die relative noch für die absolute Fixschuld. Es muss vielmehr noch die spezifische Fixschuldabrede hinzukommen, die auch konkludent abgeschlossen werden kann.

Vom „absoluten Fixgeschäft“ unterscheidet sich das „relative Fixgeschäft“ dadurch, dass auch eine verspätete Leistung nach der für beide Teile erkennbaren Interessenlage für den Gläubiger grundsätzlich noch erfüllungstauglich ist und deshalb durch die Terminsüberschreitung als solche noch keine Unmöglichkeit eintritt.

Hinweis:

Denken Sie daran, dass in den Fällen des relativen Fixgeschäfts Verzug auch ohne Mahnung gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 eintreten kann.

Für die Geltendmachung des Schadensersatzes statt der Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 ist eine Fristsetzung allerdings nicht entbehrlich. Auch daran wird deutlich, dass die Leistung beim „relativen Fixgeschäft“ durch Verspätung nicht unmöglich wird, sondern grundsätzlich noch nachgeholt werden darf.

Beispiel:

Beispiel 1
Die Verpflichtung zur Herstellung eines Hochzeitskleides wird bei bekannt gemachtem Hochzeitstermin spätestens an diesem Tag unmöglich. Es liegt also eine - spätestens auf diesen Tag - bezogene absolute Fixschuld vor.

Beispiel:

Beispiel 2
Die Verpflichtung, auf der Hochzeitsfeier ein Mittagessen zu servieren, ist spätestens am frühen Nachmittag des Feiertages unmöglich.

Beispiel:

Beispiel 3
Die Verpflichtung, 100 Flaschen Rotwein spätestens am „8.8.“ zu liefern, wäre hingegen nur dann absolutes Fixgeschäft, wenn die Flaschen für die Hochzeitsfeier gedacht sind und dem Lieferanten dies bewusst war. Andernfalls liegt mangels Erkennbarkeit der extremen Terminbindung keine Vereinbarung über eine absolute Fixschuld, sondern wegen der Formulierung „spätestens“ (nur) ein relatives Fixgeschäft vor.

cc) Fälle des § 323 Abs. 2 Nr. 3

Wie bei § 281 Abs. 2 Var. 2 bedarf es einer Fristsetzung schließlich dann nicht, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen (vgl. auch oben unter Rn. 147 ff.; 200).

Beispiel:

V verkauft dem K einen Computer über das Internet. Wahrheitswidrig teilt V dem K mit, er habe die Ware zum Versand gebracht und sie gehe dem K in 1-2 Tagen zu. Er veranlasst den K auf diese Weise, seinerseits den Kaufpreis zu überweisen. Als der Computer am 4. Tag immer noch nicht geliefert wird, fliegt der Schwindel auf. K kann ohne Fristsetzung aufgrund der Täuschung des V vom Vertrag wegen des Vertrauensverlustes zurücktreten.

Hat der Gläubiger trotz Wissens um die besonderen Umstände i.S.d. § 323 Abs. 2 Nr. 3 dem Schuldner dennoch eine Frist gesetzt und damit zu erkennen gegeben, er wolle am Vertrag festhalten, besteht keine Rücktrittsmöglichkeit mehr vor Ablauf der gesetzten Frist. Der Gläubiger muss sich hier an seinem eigenen Verhalten festhalten lassen.

d) Abmahnung, § 323 Abs. 3

Wie bei § 281 Abs. 3 tritt bei Unterlassungspflichten an die Stelle der Fristsetzung die Abmahnung, die unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 entbehrlich sein kann.

e) Ausnahme nach § 323 Abs. 4

Ausnahmsweise ist ein Rücktritt aber bereits vor Fälligkeit der Leistung zulässig, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktrittsrechts eintreten werden, § 323 Abs. 4. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke, dass es in diesen Fällen keinen vernünftigen Grund gibt, den Gläubiger zum Abwarten der Fälligkeit zu zwingen und ihn eine sinnlose Nachfrist setzen zu lassen.

Hauptanwendungsfall ist die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Schuldners vor Fälligkeit. § 323 Abs. 4 kommt aber auch zur Anwendung, wenn bereits vor Fälligkeit sicher feststeht, dass der Schuldner zu pünktlicher Leistung nicht in der Lage sein wird. Das kommt vor allem bei Werkverträgen in Betracht:

Beispiel:

Beispielsfall 1
U verpflichtet sich, bis zum 15.4. den Innenausbau des von B errichteten Neubaus herzustellen. Nach seinen eigenen Angaben benötigt er hierzu 2 Monate. Am 1.4. hat er mit den Arbeiten immer noch nicht begonnen.

Beispiel:

Beispielsfall 2
B beauftragt U mit der Anfertigung eines Schrankes. Als Fertigstellungstermin ist der 1.4. vereinbart. Am 20.3. teilt U dem B mit, er sei aufgrund von anderen Aufträgen noch nicht dazu gekommen, mit der Herstellung des Schrankes zu beginnen. Den vereinbarten Fertigstellungstermin könne er keinesfalls einhalten. Bestenfalls könne er am 1.5. liefern.

In beiden Beispielsfällen ist entscheidend, ob eine zum Zeitpunkt der Fälligkeit gesetzte, angemessene Nachfrist nutzlos verstreichen würde. Ist das der Fall, kommt § 323 Abs. 4 zur Anwendung.

f) Ausschluss des Rücktrittsrechts gem. § 323 Abs. 5 S. 1

§ 323 Abs. 5 S. 1 bestimmt, dass der Gläubiger „bei Bewirken einer Teilleistung“ vom „ganzen Vertrag“ nur zurücktreten kann, wenn er an der bewirkten Teilleistung „kein Interesse“ mehr hat. Sein Interesse an der bewirkten Teilleistung muss wegen der ausgebliebenen Restleistung entfallen sein, was der Gläubiger nachzuweisen hat.

Das Gesetz geht grundsätzlich davon aus, dass der Gläubiger einer teilbaren Leistung bei Verzögerung eines Teils grundsätzlich mit dem bewirkten (= erhaltenen) Teil etwas anfangen kann. Er gibt ihm deshalb als Regelfall nur die Möglichkeit, vom „gestörten“ Vertragsteil zurückzutreten und so die Leistungspflichten zu verkürzen.

Beispiel:

K bestellt beim Weinhändler V 50 Flaschen Wein zu je 8 €, die V dem K schicken soll. V sendet dem K jedoch nur 30 Flaschen zu und bleibt den Rest schuldig. Wegen § 266 könnte K die Entgegennahme der Teillieferung ablehnen und die Ware zurückgeben. Er kann sie aber auch als Teil-Erfüllung annehmen und wegen des Restes die Lieferung mit Fristsetzung anfordern. Bleibt die Lieferung nach Fristablauf immer noch aus, kann sich K in der Regel nur hinsichtlich des Restes vom „gestörten“ Vertragsteil (20 Flaschen) lösen. Ein solcher Teilrücktritt führt zum Erlöschen der restlichen Leistungspflicht des V (20 Flaschen) und zur anteiligen Reduzierung der Zahlungspflicht des K. Er schuldet dem V nur noch 240 €.

Anders läge es, wenn K ein besonderes Interesse an einer Gesamtlieferung durch den V hätte, etwa weil er die restlichen 20 Flaschen aufgrund eines von V gewährten Mengenrabatts nicht für 8 € zukaufen kann oder weil es ihm berechtigterweise auf die Lieferung einer einheitlichen Sorte ankommt, die er woanders nicht beziehen kann.

Der vom Gesetz als Regelfall angestrebte Teilrücktritt setzt eine Teilbarkeit von Leistung und Gegenleistung wie im Beispiel eben voraus. Diese Regel scheitert trotz Teilbarkeit der verzögerten Leistung von vorneherein, wenn die Gegenleistung des Gläubigers unteilbar ist. In diesen Fällen kann der Gläubiger auch bei Interesse an der Teilleistung stets vom ganzen Vertrag zurücktreten.

Beispiel:

A und B vereinbaren folgenden Tausch: A erhält die beiden Motorräder des B und B den PKW des A. B liefert jedoch nur ein Motorrad. Da A seinen PKW nicht teilen kann, ist er trotz Interesses am erhaltenen Motorrad nach fruchtloser Fristsetzung vom Rücktritt vom gesamten Vertrag berechtigt.

g) Ausschluss des Rücktrittsrechts gem. § 323 Abs. 6

Das Rücktrittsrecht ist außerdem ausgeschlossen, wenn der Gläubiger den Umstand, der zu der Leistungsverzögerung geführt hat, ganz oder weit überwiegend zu verantworten hat (§ 323 Abs. 6 Fall 1).

Hinweis:

Hier kommt erstmalig eine subjektive Komponente ins Spiel. Der Rücktrittsgrund des § 323 setzt kein Vertretenmüssen des Schuldners voraus. Erst bei § 323 Abs. 6 ist die Verantwortlichkeit der Parteien näher zu untersuchen.

Der zweite Fall des § 323 Abs. 6 spielt im Fall der Leistungsverzögerung keine Rolle, da sich Annahmeverzug und Leistungsverzögerung ausschließen. Er kommt aber beim Rücktritt wegen Schlechtleistung zum Tragen.

Problematisch ist dabei die Frage nach dem Maßstab für die Verantwortung des Gläubigers. Die §§ 276 ff. bestimmen die Verantwortlichkeit des Schuldners, aber nicht des Gläubigers. Man orientiert sich aber ebenfalls am Maßstab der §§ 276 ff., da für eine Ungleichbehandlung von Gläubiger und Schuldner hinsichtlich ihres Verantwortungsgrades nichts ersichtlich ist. Außerdem ist zu bedenken, dass den Gläubiger seinerseits auch Rücksichtspflichten nach § 241 Abs. 2 treffen, so dass er insoweit auch in der Rolle des Schuldners steckt. Der Gläubiger ist deshalb für eine Pflichtverletzung des Schuldners (mit-)verantwortlich, wenn er nach §§ 276 ff. eine ihn treffende Rücksichtspflichtverletzung zu vertreten hat, die zur Pflichtverletzung des Schuldners beitrug oder wenn die Pflichtverletzung des Schuldners (auch) auf ein vom Gläubiger übernommenes Risiko zurückzuführen ist.

Beispiel:

Verkäufer V tritt vom Kaufvertrag zurück, weil K trotz Fristsetzung den Kaufpreis nicht bezahlt hat.

Dies lag aber nur daran, dass V den K nicht über seine geänderte Bankverbindung informiert hat, obwohl K ihm geschrieben hatte, mangels korrekter Bankdaten nicht überweisen zu können. V hatte den Brief gar nicht gelesen.

Hinweis:

Eine „weit überwiegende Verantwortung“ liegt vor, wenn dem Gläubiger eine mitwirkende Verantwortung von mindestens 80-90 % zur Last fällt, so dass bei Anwendung des § 254 ein Schadensersatzanspruch des Gläubigers ganz entfallen würde.

h) Ausschluss aus sonstigen Gründen

Auch wenn die Voraussetzungen für ein Rücktrittsrecht nach § 323 formal gegeben sind, kann dem Gläubiger trotzdem ein wirksamer Rücktritt aufgrund besonderer Ausschlusstatbestände verwehrt sein.

Dies ist nach § 218 der Fall, wenn der Anspruch auf die Leistung verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Das ergibt sich letztlich auch schon daraus, dass dann keine einredefreie Leistungspflicht besteht, wie dies von § 323 Abs. 1 vorausgesetzt ist (siehe oben unter Rn. 95 ff.).

Die Ausübung des formal gegebenen Rücktrittsrechtes aus § 323 kann dem Gläubiger auch wegen Rechtsmissbrauches verwehrt sein, § 242.

Beispiel:

Verkäufer V hat trotz Fristsetzung des K die verkaufte Ware bis Fristablauf nicht geliefert. K mahnt nach Fristablauf „letztmalig“ die Lieferung der Ware. Indem K sich dazu entschließt, am Vertrag festzuhalten, entscheidet er sich erst einmal gegen sein Rücktrittsrecht. Wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ist es ihm gem. § 242 nach h.M. deshalb vorübergehend verwehrt, sein nach wie vor bestehendes Rücktrittsrecht auszuüben. Bleibt V die Ware innerhalb angemessener Zeit weiter schuldig, fällt die Sperre des § 242 weg. K kann dann wieder zurücktreten, ohne eine neue Frist setzen zu müssen. Das Rücktrittsrecht „steht nun wieder zur Verfügung“. Es ist nicht etwa erloschen, da das Festhalten am Vertrag nach keiner gesetzlichen Regelung das Rücktrittsrecht vernichtet. Insbesondere die Regeln über Wahlschuld nach §§ 262 ff. sind nicht anwendbar, weil es sich um einen Fall der sog. „elektiven Konkurrenz“ handelt. Der Schuldner hat nicht die Auswahl unter mehreren Inhalten eines Anspruches, sondern die Auswahl unter mehreren verschiedenen Rechtsbehelfen und Vorgehensweisen. Erlöschen würde das Rücktrittsrecht aber, wenn der Schuldner nach der Gewährung der „dritten Chance“ umgehend erfüllt. Erbringt der Schuldner die Leistung erst nach Fristablauf und nimmt der Gläubiger sie an, ist das Rücktrittsrecht wieder erloschen. Auf § 242 kommt es dann nicht an.

In der Wirkung etwas anders liegt der Fall des § 352, wenn der Schuldner sich von seiner Leistungspflicht zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach dem Rücktritt die Aufrechnung erklärt. Wegen der mit der Aufrechnung verbundenen Rückwirkung (vgl. § 389) wird die Verzögerung gedanklich „rückwirkend wieder aufgehoben“. Deshalb formuliert § 352 auch, dass der Rücktritt wegen Nichterfüllung einer Verbindlichkeit nicht „unwirksam ist“, sondern „unwirksam wird“. Der Vertrag lebt mit seinen bisherigen Pflichten wieder auf.