Die Bürgenhaftung

Wir betrachten die Bürgschaft anhand des primären Anspruchs des Gläubigers gegen den Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag gemäß § 765 Abs. 1 . Wir gehen den Anspruch anhand der Prüfungsschritte „Anspruch entstanden?“, „Anspruch erloschen?“ und „Anspruch durchsetzbar?“ im Einzelnen durch und behandeln auf jeder Stufe die sich dort stellenden Probleme.

1. Vertragliche Einigung

a) Geltung der allgemeinen Regeln

Die Bürgschaft ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, durch den sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des vom Gesetz als „Hauptschuldner“ bezeichneten Dritten verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeit einzustehen.

Wichtig ist zu erkennen, dass der Bürge durch die Bürgschaft eine eigene, von der Hauptschuld unabhängige Verpflichtung eingeht. Es ist also nicht etwa so, dass der Bürge bei seiner Inanspruchnahme die Verbindlichkeit des Hauptschuldners erfüllt. Dann nämlich würde die gesicherte Forderung untergehen. Dass sie es nicht tut, zeigt der Blick auf § 774 Abs. 1 . Mit der Zahlung geht die Hauptforderung auf den zahlenden Bürgen über (cessio legis, siehe Rn. 38 ). Das könnte sie nicht, wenn der Bürge die Schuld des Hauptschuldners beglichen hätte.

Expertentipp:

Sind Ihnen die Technik und die grundlegenden Prüfungsschritte zum Zustandekommen von Rechtsgeschäften noch geläufig? Wenn nicht, sollten Sie den Stoff jetzt wiederholen.

Es ist also wichtig zu begreifen, dass der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen ein „ganz normaler“ vertraglicher Anspruch ist. Wie bei jedem Vertrag brauchen wir also zwei übereinstimmende Willenserklärungen, nämlich das Angebot und die Annahme.

Beim Abschluss eines Bürgschaftsvertrages gelten also alle Regeln über das Zustandekommen und die Wirksamkeit von Verträgen.

b) Abgrenzung von verwandten Rechtsinstituten

Wirtschaftlich gesehen führt die Bürgschaft dazu, dass dem Gläubiger neben seinem eigentlichen Schuldner eine weitere Person zur Verfügung steht, die für die Verbindlichkeit einzustehen hat. Dieses Ziel kann aber auch anders erreicht werden. Gerade wenn eine mündliche „Verbürgung“ und damit eine im Zweifel unwirksame ( § 766 , Schriftformerfordernis, siehe Rn. 49 ff. ) Bürgschaft vorliegt, wird gerne versucht, die Haftung des „Bürgen“ auf eine andere Anspruchsgrundlage zu stützen, die nicht dieser Form bedarf. Praktisch wichtig sind dabei der Schuldbeitritt sowie der selbstständige Garantievertrag. Diese unterliegen nach herrschender Meinung nicht dem Formerfordernis des § 766 . Ob nun eine Bürgschaft, ein Schuldbeitritt oder ein Garantievertrag vorliegt, muss durch Auslegung des Vertrages ermittelt werden.

Bei dem Schuldbeitritt (auch Schuldmitübernahme, kumulative Schuldübernahme) haftet der Beitretende nicht für eine fremde Schuld, sondern will die Verbindlichkeit des „Hauptschuldners“ zu seiner eigenen machen. Das hat zur Konsequenz, dass er nicht untergeordnet (subsidiär) zu dem Schuldner haftet, sondern gleichrangig mit diesem. Es liegt eine klassische Gesamtschuld vor mit der Folge, dass sich der Gläubiger aussuchen kann, wen er in Anspruch nimmt, § 421 .

Dies und der Umstand, dass der Schuldbeitritt nicht der Form des § 766 bedarf, macht das Rechtsinstitut noch gefährlicher als es die ohnehin schon riskante Bürgschaft ist. Deshalb legt die Rechtsprechung die Willenserklärung im Zweifel dahin gehend aus, dass die ungefährlichere Bürgschaft und nicht der Schuldbeitritt gewollt ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Beitretende ein unmittelbares wirtschaftliches oder rechtliches Interesse an der Tilgung der Hauptschuld hat.

Beispiel:

Das Maschinenbauunternehmen M GmbH ist in der Krise. Lieferant L erfährt davon und will M nur noch gegen Vorkasse beliefern. Geschäftsführer G, der zugleich Hauptgesellschafter der M GmbH ist, erklärt telefonisch, dass er persönlich für die Forderung des L „geradestehe“.

In einem solchen Fall will der G sein Unternehmen retten. Er selbst ist der unmittelbar Begünstigte, da er Hauptgesellschafter ist. Hier liegt ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse des G vor, sodass von einem Schuldbeitritt auszugehen ist.

Hinweis:

Liegt ein Verbraucherdarlehen vor (Definition: § 491 ), muss der Darlehensvertrag gem. § 492 schriftlich geschlossen werden. Diese Formvorschrift gilt analog auch für den Schuldbeitritt eines Verbrauchers ( § 13 ) zu einem solchen Vertrag. Deshalb hat im Bereich der Verbraucherkreditverträge die Abgrenzung zwischen formbedürftiger Bürgschaft und formfreiem Schuldbeitritt einiges an Bedeutung verloren, da hier nunmehr (wenn auch mit anderer Begründung) ebenfalls Schriftform erforderlich ist.

Schließlich ist es auch möglich, dass der Gläubiger mit dem Dritten einen (formlos gültigen) Garantievertrag schließt. Er ist mit der Bürgschaft insofern verwandt, als auch hier der Dritte seine Bonität für eine Schuld eines anderen zur Verfügung stellt. Im Unterschied zur Bürgschaft aber entsteht eine eigene Schuld des Garanten. Diese ist unabhängig davon, ob und in welcher Höhe eine wirksame Hauptschuld besteht. Der Garantievertrag ist also nicht akzessorisch. Wann und in welcher Höhe der Garant zu zahlen hat, ergibt sich aus der Auslegung des Garantievertrages.

Damit ist der Garantievertrag genauso gefährlich wie der gerade besprochene Schuldbeitritt. Nicht von ungefähr ist die Rechtsprechung und herrschende Lehre genauso zurückhaltend mit bei der Auslegung einer Willenserklärung als Garantieversprechen. Im Zweifel liegt eine Bürgschaft vor. Lediglich dann, wenn ein starkes wirtschaftliches Eigeninteresse des Garanten an der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit angenommen werden kann, kommt ein solcher Garantievertrag in Betracht.

2. Form

§ 766 verlangt, dass die Bürgschaftserklärung in schriftlicher Form zu erteilen ist. Der Schriftform bedarf folglich nur die Bürgschaftserklärung, also die Willenserklärung des Bürgen. Die Annahmeerklärung des Gläubigers ist formlos möglich.

Mehr noch: Wie Sie wissen, ist die Annahme eines Angebotes regelmäßig eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie wird also grundsätzlich erst wirksam, wenn die Annahmeerklärung dem Anbietenden gemäß § 130 zugeht. Von diesem Erfordernis des Zugangs der Annahmeerklärung macht § 151 eine Ausnahme. Verzichtet der Erklärende auf den Zugang der Annahmeerklärung oder ist diese nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten, so kommt der Vertrag auch ohne Zugang einer Annahmeerklärung zustande.

Genau dies nimmt die herrschende Meinung bei der Annahme der Bürgschaft durch den Gläubiger an. Aber beachten Sie: Mindestens konkludent annehmen muss der Gläubiger das zugesandte Bürgschaftsangebot schon, in dem z.B. der Bankmitarbeiter die Urkunde zu den Kreditakten nimmt. Die Annahmeerklärung muss nur nicht mehr dem erklärenden Bürgen zugehen.

Der Gesetzgeber hat die Schriftform vorgesehen, weil er - nicht ganz zu Unrecht - die Bürgschaft für ein sehr gefährliches Instrument hält. Deshalb ist in § 766 S. 2 auch die elektronische Form, die ansonsten unter den Voraussetzungen des § 126a die Schriftform ersetzen kann, ausdrücklich ausgeschlossen.

Auch ein Telefax genügt nicht. Dies hat folgenden Grund: empfangsbedürftige Willenserklärungen werden - wie gerade ausgeführt - erst dann wirksam, wenn die formgerecht errichtete Urkunde den Empfänger erreicht. Beim Fax erreicht den Empfänger aber nur eine Kopie der formgerecht errichteten Urkunde.

Wird der Bürge bei der Abgabe der Bürgschaftserklärung vertreten, so bedarf auch die Vollmacht des Vertreters der Form des § 766 . Diese wohl allgemeine Meinung überrascht zunächst. Denn § 167 Abs. 2 sagt ausdrücklich:

Die Erklärung bedarf nicht der Form, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht.

Die Vollmacht bedarf aber dann doch der Form des Rechtsgeschäftes, für die sie erteilt wird, wenn ansonsten die Formvorschrift umgangen würde. Das ist dann der Fall, wenn der Vertretene durch die Erteilung der Vollmacht rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise gebunden wird wie durch die Vornahme des formbedürftigen Rechtsgeschäftes. Die Bürgschaft ist dafür ein Paradebeispiel.

In diesen Zusammenhang gehört auch die Problematik der Blanketturkunde. Der Bürge unterschreibt zwar die vorgesehene Bürgschaftsurkunde, in der aber noch wesentliche Elemente (z.B. Höhe der gesicherten Schuld, Schuldgrund etc.) nicht enthalten sind. Gleichzeitig bevollmächtigt er einen Dritten (Gläubiger, Schuldner oder eine andere Person) die noch fehlenden Elemente nachträglich einzufügen (sog. Ausfüllungsermächtigung).

Zunächst erfüllt dieses Blankett nicht die Form des § 766 , da die notwendigen Vertragsbestandteile einer Bürgschaftserklärung (sogenannte „essentialia negotii“ ) nicht enthalten sind.

Genauso aber, wie bei der Bürgschaft eine Stellvertretung möglich ist ( Rn. 51 ), ist auch die Erteilung einer Ausfüllungsermächtigung anerkannt. Die Vorschriften der Stellvertretung passen zwar nicht direkt, da das Ausfüllen keine Willenserklärung, sondern ein Realakt ist. Dennoch gelten die §§ 164 ff. analog. Daher bedarf die Ausfüllungsermächtigung genauso wie die Erteilung der Vollmacht der schriftlichen Form. § 167 würde sonst den Schutz, den § 766 bezweckt, unterlaufen.

Fraglich ist aber, was passiert, wenn der Ermächtigte die ihm vom Erklärenden übergebene Blanketturkunde ohne schriftliche Ermächtigung oder abredewidrig falsch ausfüllt, und/oder abredewidrig in den Verkehr bringt.

Beispiel:

B unterschreibt eine Bürgschaft und gibt sie seinem Neffen, damit er damit bei der Bank einen Kredit absichern kann. Die Höhe der Schuld lässt er offen und weist den N an, keinesfalls mehr als 100 000 € einzutragen. Als die Bank eine Bürgschaft über 200 000 € verlangt, füllt N die Urkunde abredewidrig aus und schickt sie der Bank.

Hier ist die analoge Anwendung der §§ 172 , 173 anerkannt. Der Bürge, der die Blankettbürgschaft freiwillig aus der Hand gegeben hat, muss sich den dadurch erzeugten Rechtsschein zurechnen lassen. Voraussetzung ist (neben der gerade erwähnten freiwilligen Herausgabe), dass beim Empfänger ein schutzwürdiges Vertrauen erzeugt wurde. Kannte der Gläubiger also die fehlende Ermächtigung, die Urkunde in der vorgelegten Form auszufüllen, oder fehlte ihm diese Kenntnis infolge Fahrlässigkeit, so kann er sich nicht auf den Rechtsschein berufen ( § 173 analog).

Eine Ausnahme vom strengen § 766 enthält aber § 350 HGB . Wenn ein Kaufmann eine Bürgschaft abgibt, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört, ist diese auch ohne Beachtung der Form des § 766 gültig. So klar diese Norm auf den ersten Blick ist, bietet sie doch einige „Fallen“:

Erstens muss der Bürge Kaufmann sein.

Expertentipp:

(Ist-)Kaufmann ist nach § 1 HGB , wer ein Handelsgewerbe betreibt. Das ist jeder Gewerbebetrieb, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert ( § 1 Abs. 1 und Abs. 2 HGB ).

Achten Sie in der Klausur auf Schlüsselwörter bei der Beschreibung eines Geschäftsbetriebes: ‚klein‘ oder ‚handwerksmäßig betrieben‘ sind Indizien dafür, dass der Klausursteller einen Nichtkaufmann im Auge hatte. Danach prüfen Sie, ob der Schuldner Kaufmann nach §§ 2 oder 3 HGB („Kann-Kaufmann“), nach § 5 HGB („Fiktivkaufmann“) oder § 6 HGB („Formkaufmann“) ist. Wenn auch das nicht zur Kaufmannseigenschaft führt, ist schließlich an den Scheinkaufmann zu denken.

Zweitens muss die Bürgschaftserklärung zum Betrieb des Handelsgewerbes gehören. Zwar wird bei Geschäften eines Kaufmannes nach § 344 HGB vermutet, dass das Geschäft zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört und deshalb ein Handelsgeschäft ist. Aber diese Vermutung ist widerleglich.

Beispiel:

Ein nervöser Bankangestellter ruft beim Kaufmann K an und fragt an, ob er für die neuerliche Überziehung des Girokontos seines volljährigen Sohnes S die Bürgschaft übernehme. K ist in Hektik und sagt leichtsinnig zu. S erhält deshalb von der Bank 250 000 €, mit denen er sich absetzt.

In diesem Fall dürfte K der Beweis gelingen, dass die Bürgschaftserklärung nicht zu seinem Handelsgewerbe gehört hat und deshalb die mündliche Bürgschaft nach §§ 766 , 125 S. 1 nichtig ist.

Drittens möchte ich Sie in diesem Zusammenhang auf den gerne gemachten Fehler hinweisen, die Organe juristischer Personen (insbesondere GmbH-Geschäftsführer oder Vorstände von Aktiengesellschaften) als Kaufmann anzusehen. Kaufmann im Sinne des HGB ist nur die Gesellschaft gemäß § 6 HGB , also die GmbH oder die AG als juristische Person (vgl. § 3 Abs. 1 AktG und § 13 Abs. 1 GmbHG ) und nicht das für sie handelnde Organ.

Beispiel:

Übernimmt der Geschäftsführer einer GmbH persönlich im eigenen Namen die Bürgschaft z.B. für Schulden der von ihm geführten GmbH, so bedarf diese Erklärung der Form des § 766 (dazu auch Rn. 75 ).

Grundsätzlich reicht es für die Wahrung des Formerfordernisses aus, dass der Verbürgungswille und die essentialia negotii der Bürgschaft - Gläubiger, Bürge, Hauptschuldner, Schuldgrund - in der Erklärung genannt sind. Beim Schuldgrund genügt, wenn sie nach Art und Umfang jedenfalls durch Auslegung bestimmbar ist. Das wird z.B. bei der Verbürgung für alle „gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten gegenüber dem spezifischen Gläubiger“ bejaht.

Auf einen etwaigen Verstoß gegen §§ 305 ff. kommen wir unten Rn. 71 ff. zurück.

3. Keine Unwirksamkeit aus anderen Gründen

Beim Abschluss der Bürgschaft darf kein sonstiger Nichtigkeitsgrund vorliegen. Es gelten die allgemeinen Regeln über die Wirksamkeit vertraglicher Rechtsgeschäfte. Auf die folgenden Nichtigkeitsgründe wollen wir hier näher eingehen:

Expertentipp:

Wiederholen Sie ggf. die Anfechtung von Rechtsgeschäften im Skript S_JURIQ-RGL2/Teil_4/Kap_C/Rz_332 S_JURIQ-RGL2/Teil_4/Kap_C/Abschn_I/Rz_332 „BGB Allgemeiner Teil II“ Rn. 332 ff„BGB Allgemeiner Teil II“ Rn. 332 ff.

Wie Sie aus der Rechtsgeschäftslehre wissen, können etwa Willensmängel zur Nichtigkeit eines Vertrages infolge Anfechtung führen. Dazu muss der Erklärende ein Anfechtungsrecht haben und seine Willenserklärung rechtzeitig anfechten. Ein anfechtbares Rechtsgeschäft ist nach der Anfechtung nichtig, und zwar von Anfang an ( § 142 , sogenannte Ex-tunc-Wirkung der Anfechtung).

Als zweiten wichtigen Nichtigkeitsgrund müssen Sie die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaftsverträgen insbesondere für nahe Angehörige kennen.

Schließlich kann eine Bürgschaft auch wegen Verstoßes gegen die Regelungen der §§ 305 ff. (Allgemeine Geschäftsbedingungen) unwirksam sein.

a) Anfechtungsgründe beim Bürgschaftsvertrag

Zwei Probleme aus dem Bereich der Anfechtung möchte ich Ihnen im Zusammenhang mit der Abgabe einer Bürgschaftserklärung erläutern:

Ein Bürge könnte auf folgenden Gedanken kommen: Er habe die Bürgschaft für den Schuldner nur deswegen übernommen, weil er aufgrund des üppigen Lebensstils des Schuldners von einem hohen Vermögen und entsprechenden Einkünften ausgegangen sei. Jetzt muss er feststellen, dass dem nicht so ist. Er befand sich also zum Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung in einem Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person. Deshalb fechte er jetzt den Bürgschaftsvertrag nach § 119 Abs. 2 an.

Die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners ist ohne Frage eine verkehrswesentliche Eigenschaft. Und doch: Eine Anfechtung wegen dieses Irrtums ist hier ausgeschlossen. Es ist geradewegs das Wesen des Bürgschaftsvertrages, dass der Bürge das Risiko und damit die Ungewissheit über die Leistungsfähigkeit des Schuldners übernimmt. Eine andere Lösung schlägt Medicus vor: Zwar könne der Bürge anfechten und der Vertrag sei nichtig. Dann aber schulde der Bürge dem Gläubiger die Schadloshaltung aus § 122 .

Eine weitere Möglichkeit, sich durch Anfechtung von einer Bürgschaft wieder zu befreien, könnte in § 123 liegen. Häufig dürften Schuldner ihren potenziellen Bürgen nicht alles offenbaren, im Zweifel sogar ihre Vermögensverhältnisse „schönen“. In diesen Fällen könnte eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung in Betracht kommen.

Aber Vorsicht! Der Vertrag kommt zwischen Bürgen und Gläubiger zustande. § 123 Abs. 2 sagt ausdrücklich, dass dann, wenn ein Dritter die Täuschung verübt, der Vertragspartner nur dann die Anfechtung hinzunehmen hat, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste. Dies wird bisweilen auch Lagertheorie genannt.

Zwar ist nicht jeder außer dem Erklärungsempfänger Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 . So ist z.B. der Vertreter des Erklärungsempfängers (in unserem Fall des Gläubigers) nicht Dritter. Aber die herrschende Meinung geht noch weiter: Dritter ist nicht, wer Vertrauensperson des Erklärungsempfängers ist.

Wenn man den Hauptschuldner als Vertrauensperson des Gläubigers ansieht, wäre dieser nicht Dritter und die Täuschung des Bürgen würde als Täuschung des Gläubigers gelten mit der Folge, dass der Bürge den Vertrag anfechten könnte.

Wie Medicus dazu aber treffend feststellt: „Das geht zu weit.“ Schuldner und Gläubiger eines Darlehens sind keine Vertrauenspersonen, sondern stehen geradezu typisch auf verschiedenen Seiten. Und wenn der Hauptschuldner einen Bürgen sucht, nimmt er eigene Interessen wahr und nicht die Interessen des Gläubigers. Denn ohne Bürgen gäbe es den vom Hauptschuldner gewünschten Kredit eben nicht.

b) Die Sittenwidrigkeit von Bürgschaftsverträgen

aa) Überblick

Ein heftig diskutiertes Problem ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Bürgschaftsvertrag gemäß § 138 Abs. 1 nichtig ist. Hintergrund der hierzu ergangenen Rechtsprechung ist die (zumindest bis zu dieser Rechtsprechung) übliche Bankpraxis bei der Vergabe von Krediten, insbesondere an selbstständige Unternehmer, immer auch den Ehepartner des Kreditnehmers und oft auch seine Kinder als Bürgen mit in die Haftung zu nehmen. Dabei nimmt der Gläubiger (Kreditgeber) in Kauf, dass diese die Bürgschaft nur aus der Zwangslage (entweder Bürgschaft oder eben keinen Kredit) heraus wegen der besonderen emotionalen Bindung zum Schuldner übernehmen und (gerade bei jungen Erwachsenen) die Folgen der eingegangenen Verpflichtung nicht überblicken können.

Beispiel:

U betreibt einen Autohandel und ist in das Händlernetz des Herstellers X eingebunden. X verlangt von U, dass er seine Verkaufsräume grundlegend umgestaltet und renoviert. Würde er das nicht tun, würde X den Händlervertrag kündigen. U beantragt bei seiner Hausbank einen Kredit über 2 Mio. €. Die jährliche Zinslast beträgt 160 000 €. Die Bank ist bereit, den Kredit zu gewähren, verlangt aber, dass Us Ehefrau F, die als Krankenschwester arbeitet, eine Bürgschaft unterzeichnet. F, die ihren Mann liebt und nicht mit ansehen möchte, wie die Existenz der Familie zerstört wird, unterschreibt. Als U im Zuge der Wirtschaftskrise dennoch in die Insolvenz gerät, nimmt die Bank F in Anspruch.

Zwar bedeutet Privatautonomie auch Selbstverantwortung. Drastisch gesagt: Der Staat hindert grundsätzlich niemanden daran, sich selbst zu ruinieren.

Die Grenze zur Sittenwidrigkeit ist aber dann überschritten, wenn der Bürgschaftsvertrag Ausdruck einer strukturellen Unterlegenheit des Bürgen ist und für ihn eine nicht hinnehmbare, mit seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen unvereinbare, finanziell krass überfordernde Belastung begründet.

Wie prüft man: Sittenwidrigkeit der Bürgschaft nach § 138 Abs. 1:

I. Besondere Nähebeziehung zwischen Bürgen und Hauptschuldner?

Bürgschaft des Arbeitnehmers oder von Geschwistern

II. Krasse finanzielle Überforderung?

III. Kein eigenes wirtschaftliches Interesse?

IV. Kenntnis des Gläubigers?

Expertentipp:

Bei Sachverhalten, die Anlass zur Problematisierung der Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages geben, gehen Sie wie folgt vor:

Sie werfen die Frage auf, ob der Bürgschaftsvertrag gemäß § 138 Abs. 1 nichtig sein könnte, und formulieren dies zum Beispiel wie folgt:

„Der Bürgschaftsvertrag könnte aber wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 nichtig sein. Dazu müsste er gegen die guten Sitten verstoßen. Ein Rechtsgeschäft verstößt dann gegen die guten Sitten, wenn es mit dem Anstandsgefühl aller billig und recht Denkenden nicht vereinbar ist.

Dies könnte hier fraglich sein, weil der Schuldner bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages voll geschäftsfähig und grundsätzlich jeder für die Folgen seines geschäftlichen Handelns selbst verantwortlich ist. Vorliegend muss aber die persönliche Nähe zum Hauptschuldner sowie das strukturelle Ungleichgewicht zwischen der Bank und dem Bürgen berücksichtigt werden. Die Grenze zur Sittenwidrigkeit ist dann überschritten, wenn der Bürgschaftsvertrag Ausdruck einer strukturellen Unterlegenheit des Bürgen ist und für ihn eine nicht hinnehmbare, mit seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen unvereinbare Belastung begründen.“

Dann prüfen Sie die Voraussetzungen gemäß obigem ( Rn. 63 ) Prüfungsschema.

bb) Besondere Nähebeziehung des Bürgen zum Schuldner

Erste Voraussetzung für die Nichtigkeit ist also, dass der Bürge naher Angehöriger des Hauptschuldners ist. Anerkannte „nahe Angehörige“ sind Ehepartner, Kinder, Partner einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft, Verlobte sowie die Eltern.

Bei diesem Personenkreis geht man davon aus, dass ihre Entscheidung, die Bürgschaftsverpflichtung zu übernehmen, nicht von rationalen Überlegungen gesteuert, sondern Ausfluss der besonderen emotionalen Bindung ist.

Bei anderen Personen - wie z.B. erwachsene Geschwister oder Arbeitnehmer des Hauptschuldners - gilt diese Rechtsprechung nicht.

Hinweis:

Wenn Sie feststellen, dass der Bürge nicht zu dem Personenkreis zählt, bei dem eine Bürgschaft bei krasser Überforderung sowie fehlendem eigenen Interesse sittenwidrig ist, kann die Bürgschaft dennoch nach § 138 Abs. 1 nichtig sein. Dazu muss aber mehr vorliegen, als nur die krasse Überforderung und das fehlende eigene wirtschaftliche Interesse. Eine solche Bürgschaft ist dann sittenwidrig, wenn der Gläubiger bewusst die geschäftliche Unerfahrenheit ausnutzt, die wirtschaftlichen Folgen einer Bürgschaft gegenüber dem Bürgen bagatellisiert oder eine Zwangslage missbraucht.

Im Gegensatz zur Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger trägt aber hier der Bürge die volle Beweislast.

cc) Krasse finanzielle Überforderung

Zweitens muss der Bürge durch die Übernahme der Bürgschaft finanziell krass überfordert sein. Wenn dies der Fall ist (siehe gleich folgende Definition), dann besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Übernahme der Bürgschaft nicht aus rationalen, sondern aus rein emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen wurde. Dies hat für den Bürgen folgende prozessuale Konsequenz: Legt er dar, dass er Angehöriger ist und dass die Bürgschaft ihn wirtschaftlich krass überfordert, muss er nicht mehr beweisen, dass er die Bürgschaft aus emotionaler Verbundenheit übernommen hat. Vielmehr muss der Gläubiger nachweisen, dass die Übernahme der Bürgschaft rational motiviert war.

Definition: finanziell krasse Überforderung:

Eine finanziell krasse Überforderung liegt dann vor, wenn der Bürge voraussichtlich nicht einmal in der Lage ist, die Zinsen des Kredites, für den er mithaftet, aufzubringen.

dd) Kein eigenes wirtschaftliches Interesse

Drittens müssen Sie feststellen, ob der Bürge nicht ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Kredit für den Hauptschuldner hatte. Erlangt nämlich der Bürge durch den aufgenommenen Kredit unmittelbar einen Vorteil, so ergibt die Gesamtwürdigung, dass trotz der Überforderung keine Sittenwidrigkeit anzunehmen ist.

Dies ist hauptsächlich dann der Fall, wenn der Bürge Miteigentümer des durch den Kredit angeschafften Gegenstandes oder Mitunternehmer bei dem mit dem Kredit finanzierten Vorhaben wird und dabei erhebliche Gewinnaussichten hat.

ee) Kenntnis des Gläubigers

Schließlich muss der Gläubiger in Kenntnis dieser Umstände die Bürgschaft verlangt und somit die besonderen Umstände ausgenutzt haben. Ein bewusstes „Sichverschließen“ vor Tatsachen, die auf der Hand liegen, wird noch als „Kenntnis“ gewertet und ist damit nicht geeignet, den Gläubiger zu entlasten. Ein bewusstes Ausnutzen des Gläubigers wird bei Bürgschaften naher Angehöriger bis zum Beweis des Gegenteils vermutet.

Hinweis:

In den Fällen von Bürgschaften naher Angehöriger trägt der Gläubiger also auch hier die volle Darlegungs- und Beweislast. Liegen alle objektiven Voraussetzungen vor, dürfte es einem Gläubiger (fast immer Banken) sehr schwer fallen, diese Unkenntnis tatsächlich zu beweisen.

Sollten die Voraussetzungen der Nichtigkeit einer Familienbürgschaft nicht vorliegen, so kann die Bürgschaft dennoch gemäß § 138 Abs. 1 nichtig sein. Denkbar sind hier Fälle, in denen der Gläubiger eine (seelische) Zwangslage ausnutzt, die geschäftliche Unerfahrenheit des Bürgen missbraucht oder die Gefahren einer Bürgschaft bagatellisiert.

Die Schwierigkeit hier ist weniger, ob ein solcher Fall vorliegt, sondern mehr, ob der Bürge in der Lage ist, dem Gläubiger ein solches u.U. Jahre zurück liegendes Verhalten auch zu beweisen.

c) Inhaltskontrolle von Bürgschafts-AGB

Häufig werden Bürgschaften (gerade im Massenverkehr der Banken) im Rahmen von vorformulierten Vertragsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 übernommen. Derartige Verträge unterfallen daher den Regelungen der §§ 305 ff. Anlass für eine Prüfung bieten insbesondere Klauseln, wonach der Bürge nicht nur für die Verbindlichkeit des Hauptschuldners zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages (sogenannte Anlassverbindlichkeit), sondern auch für alle künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger (Globalbürgschaft) die Bürgschaft übernimmt. Haben Sie mit einem Fall der Globalbürgschaft zu tun, gehen Sie wie folgt vor:

aa) Globalklausel als AGB

Wurde die Globalbürgschaft unter Verwendung von vorformulierten Vertragsbedingungen übernommen? Ist dies nicht der Fall (liegt also eine Individualabrede vor), ist mangels Allgemeiner Geschäftsbedingung der Anwendungsbereich der Klauselkontrolle durch die §§ 305 ff. schon gar nicht eröffnet.

bb) Kontrolle nach § 305c oder § 307 Abs. 2 Nr. 1

Sie stellen dann fest, dass die Übernahme der Bürgschaft für Verbindlichkeiten über die Anlassverbindlichkeit hinaus durch eine AGB-Klausel grundsätzlich gegen § 305c (Verbot der überraschenden Klausel) verstößt. Grundsätzlich muss ein Sicherungsgeber, der aus Anlass eines Darlehens eine Bürgschaft übernimmt, wegen der mit diesem Anlass verbundenen Zweckvorstellung in Bezug auf die von ihm gegebenen Sicherheit nicht damit rechnen, auch für alle künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners zu haften. Er wird durch die Klausel gewissermaßen „überrumpelt“. Dem steht auch nicht die Vorschrift des § 765 Abs. 2 entgegen, da die dort vorgesehene Möglichkeit, eine Bürgschaft für künftige Forderungen zu übernehmen, nichts darüber besagt, ob der Bürge mit solchen Erweiterungen der Bürgschaft im konkreten Einzelfall rechnen muss.

Eine Ausnahme gilt nur für diejenigen, die das Risiko einer Erweiterung selbst steuern können und zudem aufgrund ihrer beruflichen Stellung und Erfahrung mit der Üblichkeit derartiger Globalsicherungsklauseln vertraut sind, so dass diese ausnahmsweise nicht des Schutzes nach § 305c Abs. 1 bedürfen. Dies sind in der Regel die geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH, die für „ihre“ GmbH die Bürgschaft übernehmen.

Ferner können Sie die Wirksamkeit der Globalbürgschaft im Rahmen von AGB auch an § 307 Abs. 2 Nr. 1 scheitern lassen, in dem Sie § 767 Abs. 1 S. 3 zitieren. Dort heißt es:

„Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird der Umfang der Bürgschaft nicht erweitert.“

Dieses Verbot der Fremddisposition ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung, von der zwar in individuell ausgehandelten Verträgen, nicht aber in AGB abgewichen werden darf.

Etwas anderes gilt - wie bei § 305c - nur dann, wenn es der Bürge selbst in der Hand hat, welche Verbindlichkeiten von der Globalbürgschaft erfasst werden sollen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Geschäftsführer einer GmbH sich (auch) für die künftigen Verbindlichkeiten der GmbH verbürgt. In diesem Fall bedarf er ausnahmsweise nicht des Schutzes durch § 307 Abs. 2 Nr. 1 .

cc) Rechtsfolgen bei einer unwirksamen Globalklausel

Ist die Globalklausel nach § 305c bzw. § 307 Abs. 2 Nr. 1 unwirksam, bleibt die Bürgschaft für die Anlassverbindlichkeit wirksam. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit besteht also darin, dass (nur) die Einbeziehung der sonstigen Forderungen in die Bürgschaft nichtig ist.

Hier handelt es sich nicht um eine (grundsätzlich unzulässige) geltungserhaltene Reduktion. Man reduziert die unwirksamen Globalklauseln nicht einfach bis zum „gerade noch“ zulässigen Umfang. Vorliegend liegt der Sachverhalt nämlich anders:

Die Umformulierung der Klausel (Bürgschaft nur für „Anlassforderung“) soll dazu dienen, dass die Bürgschaft einen Leistungsinhalt behält, der den Vorstellungen des Bürgen bei der Abgabe der Bürgschaftserklärung entspricht, sodass seine berechtigten Interessen voll berücksichtigt werden. Die Totalnichtigkeit der Bürgschaft wäre - gemessen am Schutzzweck der AGB-Normen - eine überschießende Rechtsfolge. Deshalb ist es nicht zum Schutze des Bürgen verboten, das von den Parteien bei Vertragsschluss gewünschte Ergebnis durch Umformulierung einer Globalklausel zu bewirken.

4. Entstehen der gesicherten Forderung

Wir haben es ja nun schon mehrfach erwähnt: Die Bürgschaft ist eine akzessorische Sicherheit. Deshalb gehört zum haftungsbegründenden Tatbestand, dass auch die mit der Bürgschaft gesicherte Forderung entstanden ist, vgl. § 767 Abs. 1 S. 1 .

Hinweis:

Ist die gesicherte Forderung entstanden, aber später (ganz oder teilweise) erloschen, so begründe dies eine rechtsvernichtende Einwendung des Bürgen. Kraft Akzessorietät besteht die Bürgschaft nur noch in der restlichen Höhe der gesicherten Schuld. Ist die Schuld vollständig getilgt, besteht überhaupt kein Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen mehr.

Zwar ist es möglich, eine Bürgschaft für eine künftige oder bedingte Forderung zu übernehmen, wie § 765 Abs. 2 ausdrücklich sagt. Der Gläubiger kann aber erst in dem Zeitpunkt Rechte aus der Bürgschaft herleiten, in dem die Forderung auch wirklich entstanden und noch nicht wieder erloschen ist.

Problematisch wird es allerdings dann, wenn zwar die eigentlich gesicherte Forderung nicht entstanden ist, an ihre Stelle aber ein Ersatzanspruch getreten ist.

Beispiel:

Kredithai G gewährt Schuldner S, der dringend auf das Geld angewiesen ist und außer K keinen Kreditgeber finden kann, ein Darlehen zu 28% Zinsen p.a. (= pro anno = (lat.) jährlich). Zusätzlich verlangt G eine Bürgschaft, die der Freund F des S schließlich schriftlich übernimmt. F sind die Vertragsbedingungen des Darlehens bekannt.

Ohne auf die Einzelheiten eingehen zu können: Der Darlehensvertrag zwischen G und S ist nach § 138 Abs. 2 nichtig (Wucherdarlehen). G hat zwar keinen Anspruch auf Zinszahlung, wohl aber einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf die Rückzahlung der Darlehensvaluta aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 .

Fraglich ist, ob dieser Anspruch durch die Bürgschaft, die sich auf einen Darlehensanspruch bezog, abgesichert ist. Die Frage ist streitig.

Die eine Meinung argumentiert formal: Der Anspruch des Gläubigers sei nie entstanden und deshalb habe es auch nie eine diesen Anspruch absichernde Bürgschaft geben können.

Die (wohl herrschende) Gegenmeinung argumentiert, dass es für die rechtsunkundigen Beteiligten gleichgültig sein dürfte, ob der Rückzahlungsanspruch nun aufgrund des Darlehensvertrages oder aufgrund eines Bereicherungsanspruches begründet ist.

Ich empfehle Ihnen, sich der herrschenden Auffassung anzuschließen, zumal sie auch von der Rechtsprechung vertreten wird.

5. Umfang der Haftung

Das Gesetz geht als Regelfall davon aus, dass sich der Bürge für eine Verbindlichkeit des Hauptschuldners komplett, d.h. in voller Höhe verpflichtet. Sollte diese Schuld z.B. durch Erfüllung ganz oder teilweise untergegangen sein, so entfällt damit auch eine Haftung des Bürgen (s.o. Rn. 78 ). § 767 Abs. 1 S. 1 stellt dies noch einmal klar. Ansonsten enthält § 767 zwei Erweiterungen der Bürgschaftsschuld sowie eine Einschränkung:

Der Bürge haftet auch für die Verzugskosten, die dem Gläubiger gegen den Hauptschuldner zustehen, wie sich aus § 767 Abs. 1 S. 2 ergibt.

Hinweis:

In einer Klausur kann damit im Rahmen eines Bürgschaftsanspruchs inzident ein Fall aus dem Allgemeinen Schuldrecht zum Verzug eingebaut werden.

Ferner haftet der Bürge dem Gläubiger für die Kosten der Kündigung des Darlehensvertrages sowie für die Kosten der Rechtsverfolgung, § 767 Abs. 2 .

Alle anderen Rechtsgeschäfte, die der Hauptschuldner mit dem Gläubiger nach Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung trifft, belasten den Bürgen hingegen nicht ( § 767 Abs. 1 S. 3 ).

Beispiel:

Vereinbart der Hauptschuldner mit dem Gläubiger bei Streit über die Darlehensforderung ein Anerkenntnis (mit der Folge des § 212 Abs. 1 Nr. 1 , Neubeginn der Verjährung), so gilt dies nur für das Verhältnis Gläubiger-Schuldner, nicht aber zwischen Gläubiger und Bürgen.

In der Praxis sind aber vertraglich vereinbarte Grenzen der Haftung des Bürgen möglich und üblich. Der Hauptfall ist die sogenannte Höchstbetragsbürgschaft. Üblicherweise verbürgt sich in einem solchen Fall der Bürge für eine bestimmte Schuld des Bürgen, vereinbart aber mit dem Gläubiger, dass er nur bis zu einer betragsmäßigen Höchstgrenze haften will.

Beispiel:

G ist Minderheitsgesellschafter in der A GmbH. Die A GmbH beantragt einen Investitionskredit bei der B-Bank. G verbürgt sich für diesen Kredit mit der Maßgabe, dass er nur bis zu einem Maximalbetrag von 100 000 € haftet.

6. Sonstige Voraussetzungen/Einwendungen

Den Parteien eines Bürgschaftsvertrages steht es frei, weitere Voraussetzungen für die Entstehung einer Bürgenhaftung (etwa aufschiebenden Bedingungen) zu vereinbaren.

In bestimmten Fällen kann die Haftung des Bürgen nach dem Gedanken des „Dolo Agit“-Einwands ( § 242 ) wegen eines gegenläufigen Schadensersatzanspruches aus c.i.c. nach §§ 280 Abs. 1 , 241 Abs. 2 , 311 Abs. 2 Nr. 1 , 249 Abs. 1 von Anfang an ausgeschlossen sein.

Hinweis:

§ 242 wirkt über sein Verbot rechtsmissbräuchlichen Verhaltens als immanente Schranke eines Rechts. Besteht der Vorwurf bereits von Anfang an, begründet § 242 eine rechtshindernde Einwendung gegen einen treuwidrig erlangten Anspruch.

Beispiel:

Die geschäftlich unerfahrene Großtante T des N begleitet den N auf sein Bitten hin mit zur Bank. N füllt dort eine Menge Papiere aus. Plötzlich drückt der Sachbearbeiter S der überrumpelten T einen Stift in die Hand und fordert sie auf, an einer bestimmten Stelle zu unterschreiben. Auf ihre Nachfrage, was das denn solle, erklärt der Sachbearbeiter der Bank, das sei reine Formsache und sie müsse sich keine Gedanken machen. T unterschreibt daraufhin das mit „Selbstschuldnerische Bürgschaft“ überschriebene Formular.

In diesen Fällen (die leider kein Produkt fantasiebegabter Juristenhirne, sondern bittere Realität sind), kann man der T auf vielfältige Weise helfen. Einmal ist zu prüfen, ob hier nicht der Bürgschaftsvertrag infolge Anfechtung oder wegen § 138 Abs. 1 nichtig ist. Die Voraussetzungen haben wir bereits in Rn. 61 ff. besprochen.

Sollten diese Tatbestände nicht vorliegen, prüfen Sie weiter, ob dem Bürgschaftsanspruch der Dolo-Agit-Einwand nach § 242 wegen eines gegenläufigen Schadensersatzanspruches entgegensteht.

In dem Verhalten des Sachbearbeiters kann man nämlich eine Pflichtverletzung im Rahmen des Schuldverhältnisses mit der T erblicken (Verletzung der Aufklärungspflicht). Der daraus resultierenden Schadenersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1 , 241 Abs. 2 , begründet dann einen rechtshindernden Einwand gegen die Verpflichtung des Bürgen.

Expertentipp:

Den „Dolo-Agit-Einwand“ erkennen Sie ganz deutlich durch eine einfache „Nagelprobe“: Angenommen, die T würde auf die Bürgschaft zahlen. Dann würde sich ihr Aufhebungsanspruch gegen die Bank aus §§ 280 Abs. 1 , 241 Abs. 2 , 249 Abs. 1 sofort in einen Rückzahlungsanspruch verwandeln. Die Bank müsste die Zahlung also postwendend zurückerstatten.

Die nach § 249 Abs. 1 geschuldete Naturalrestitution ist auf Aufhebung bzw. Rückabwicklung des Vertrages gerichtet, wenn der Schaden in dem Zustandekommen des Vertrages und der damit verbundenen Belastung mit einer Verbindlichkeit besteht. Hat der Geschädigte die Verbindlichkeit bereits erfüllt, begründet die geschuldete Naturalrestitution eine Pflicht zur Rückerstattung der Leistung.