Die Rechtmäßigkeit der ordnungsbehördlichen Gefahrenabwehrverordnung

In der Fallbearbeitung prüfen Sie die Rechtmäßigkeit einer ordnungsbehördlichen Gefahrenabwehrverordnung wie folgt:

Wie prüft man: Rechtmäßigkeit einer ordnungsbehördlichen Gefahrenabwehrverordnung:

I. Ermächtigungsrundlage für die Gefahrenabwehrverordnung

II. Formelle Rechtmäßigkeit der Gefahrenabwehrverordnung

1. Zuständigkeit

2. Verfahren

3. Form

4. Verkündung

III. Materielle Rechtmäßigkeit der Gefahrenabwehrverordnung

1. Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage

2. Wirksamkeit der Ermächtigungsgrundlage

3. Pflichtgemäße Ermessensausübung

4. Kein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot

5. Kein Verstoß gegen höherrangiges Recht

Expertentipp:

Denken Sie auch hier wieder daran: Prüfungsschemata sollen Ihnen lediglich als Orientierung dienen. Arbeiten Sie das Prüfungsschema in der Fallbearbeitung gedanklich durch; erörtern Sie aber nur die Punkte, die nach den Angaben im Sachverhalt problematisch sind. Unproblematische Punkt können Sie kurz - und dann auch ruhig im Urteilsstil - abhandeln.

Ihre Rechtmäßigkeitsprüfung beginnen Sie mit einem möglichst präzise formulierten Obersatz, der wie folgt lauten könnte: „Die ordnungsbehördliche Verordnung der/des … (hier Erlassbehörde nennen) ist rechtmäßig, wenn und soweit sie auf eine wirksame Ermächtigungsgrundlage gestützt werden kann sowie formell und materiell rechtmäßig ist.“

I. Ermächtigungsgrundlage für die Gefahrenabwehrverordnung

Ihre Rechtmäßigkeitsprüfung beginnen Sie mit der Frage nach der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage. Als Ermächtigungsgrundlage kommt allein ein formelles Gesetz in Betracht. Dies folgt aus Art. 70 S. 1 LVerf. NRW, nach dem die Ermächtigung für den Erlass von Rechtsverordnungen „nur durch Gesetz“ erteilt werden kann und der somit einen sog. Totalvorbehalt des Gesetzes normiert. Bei der Suche nach der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage gehen Sie wie folgt vor:

Zunächst prüfen Sie, ob es im besonderen Gefahrenabwehrrecht eine taugliche formell-gesetzliche Grundlage für die Verordnung gibt; mit diesem Vorgehen tragen Sie dem Grundsatz der Subsidiarität des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts gegenüber dem besonderen Gefahrenabwehrrecht Rechnung. Im besonderen Gefahrenabwehrrecht gibt es sowohl auf bundesgesetzlicher Ebene als auch auf landesgesetzlicher Ebene vorrangig anwendbare Ermächtigungsgrundlagen.

Beispiel: U.a. § 32 i.V.m. § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 3-8, § 73 Abs. 1a Nr. 6 und 24 IfSG bildet die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Coronaschutzverordnungen im Land NRW, die jeweils im GV. NRW veröffentlicht werden. Die Zuständigkeit für den Erlass dieser Verordnungen wurde gemäß § 13 IfSBG-NRW dem für Gesundheit zuständigen Ministerium übertragen.

Auf der Grundlage des § 16 Abs. 1 LHundG NRW wurde die Ordnungsbehördliche Verordnung zur Durchführung des Landeshundegesetzes NRW erlassen.

Soweit eine Ermächtigungsgrundlage aus dem besonderen Gefahrenabwehrrecht in Ihrer Fallbearbeitung einschlägig ist, ziehen Sie diese heran. Andernfalls greifen Sie auf die Generalermächtigung der §§ 26, 27 OBG zurück.

Hinweis:

Sollte die einschlägige Ermächtigungsgrundlage nachträglich außer Kraft treten, besteht die auf dieser Grundlage erlassene ordnungsbehördliche Verordnung gleichwohl fort.

II. Formelle Rechtmäßigkeit der Gefahrenabwehrverordnung

Die formelle Rechtmäßigkeit der Gefahrenabwehrverordnung prüfen Sie in vier Schritten:

1. Zuständigkeit

Zuerst untersuchen Sie die (sachliche, örtliche und instanzielle) Zuständigkeit für den Erlass der Gefahrenabwehrverordnung. Nach geltendem Landesrecht sind grundsätzlich allein die Ordnungsbehörden für die Gefahrenabwehr zuständig (vgl. § 1 OBG). Daher können nur sie Gefahrenabwehrverordnungen erlassen.

Expertentipp:

Lesen Sie §§ 26, 27 OBG!

Die Frage, welche Ordnungsbehörde innerhalb des „ordnungsbehördlichen Apparates“ des Landes Nordrhein-Westfalen für den Erlass von Verordnungen zuständig ist, ergibt sich - vorbehaltlich spezieller Zuständigkeitsregelungen in einer Ermächtigungsgrundlage im besonderen Gefahrenabwehrrecht des Bundes (vgl. z.B. Art. 297 Abs. 2 EGStGB i.V.m. Verordnung zur Bestimmung der für den Erlass von Rechtsverordnungen nach Artikel 297 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch zuständigen Verwaltungsbehörden vom 11.3.1975) - aus §§ 26, 27 OBG. Danach ist im Rahmen der §§ 26, 27 OBG wie folgt zu unterscheiden: Gemäß § 27 Abs. 1 i.V.m. § 3 OBG sind grundsätzlich die Gemeinden als örtliche Ordnungsbehörden bzw. ihre Vertretungen (§ 27 Abs. 4 S. 1 OBG) für den Erlass zuständig. Kreise als Kreisordnungsbehörden bzw. ihre Vertretungen (§ 27 Abs. 4 S. 1 OBG) dürfen nach § 27 Abs. 3 OBG dagegen Verordnungen nur erlassen, wenn eine einheitliche Regelung für den Kreis oder die Gebiete, die mehr als eine Gemeinde umfassen, geboten ist. Bezirksregierungen als Landesordnungsbehörden dürfen ihrerseits gemäß § 27 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 OBG Verordnungen nur erlassen, wenn eine einheitliche Regelung für den ganzen Regierungsbezirk oder für Gebiete, die mehr als einen Kreis oder eine kreisfreie Stadt umfassen, geboten ist. Ist eine einheitliche Regelung für das ganze Land oder für Landesteile, die mehr als einen Regierungsbezirk umfassen, geboten, dürfen auch die Ministerien des Landes, wobei grundsätzlich das Innenministerium zuständig ist (vgl. § 26 Abs. 1 OBG), gemäß § 26 Abs. 2 OBG Verordnungen erlassen.

2. Verfahren

Expertentipp:

Wiederholen Sie ggf. an dieser Stelle die einschlägigen Verfahrensbestimmungen in der GO NRW und in der KrO NRW im Skript „Kommunalrecht NRW“!

Beim Erlass einer Verordnung muss die zuständige Behörde bzw. ggf. ihre Vertretung das für den Erlass der Verordnung vorgesehene Verfahren einhalten. So müssen z.B. die Vertretungen von Gemeinden und Kreisen die einschlägigen Verfahrensvorschriften der GO NRW bzw. der KrO NRW beachten. Für den Fall, dass ein Fachministerium ausnahmsweise eine Verordnung erlassen hat, muss es gemäß § 26 Abs. 3 S. 1 OBG die erlassene Verordnung unverzüglich dem Landtag vorlegen. Sofern § 26 Abs. 1 OBG im Zusammenhang mit dem Tätigwerden eines Fachministeriums von „im Benehmen mit ihm“ spricht, bedeutet dies, dass das Fachministerium das Innenministerium vorab lediglich kontaktieren bzw. informieren muss.

3. Form

§ 30 OBG normiert sieben zwingende Voraussetzungenin Bezug auf die Form, die hier nicht im Einzelnen wiederholt werden sollen. Insofern genügt die aufmerksame Lektüre des Gesetzestextes.

4. Verkündung

Expertentipp:

Lesen Sie § 33 Abs. 1 OBG!

Gefahrenabwehrverordnungen müssen verkündet werden. Die Verkündung von Verordnungen ist in § 33 Abs. 1 OBG geregelt. Je nachdem, welche Behörde die Verordnung erlassen hat, unterscheidet § 33 Abs. 1 OBG hinsichtlich der Publikationsquelle: Verordnungen der örtlichen Ordnungsbehörden (Gemeinden bzw. ihre Vertretungen) und der Kreisordnungsbehörden (Kreise bzw. ihre Vertretungen) sind gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 OBG vom zuständigen Hauptverwaltungsbeamten auszufertigen und an der Stelle zu verkünden, die für die öffentliche Bekanntmachung von Satzungen vorgesehen ist. Verordnungen der Landesordnungsbehörden (Bezirksregierungen) sind in den Regierungsamtsblättern; Verordnungen von Ministerien sind im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen zu verkünden.

Expertentipp:

Die ordnungsgemäße Verkündung einer ordnungsbehördlichen Verordnung dürfte in der Fallbearbeitung in aller Regel unproblematisch sein. Sollte hier ein Problem liegen, werden Sie entsprechende Anhaltspunkte im Sachverhalt finden.

Expertentipp:

Lesen Sie § 33 Abs. 2 OBG!

Im engen sachlichen Zusammenhang mit der Verkündung steht das Inkrafttreten von Gefahrenabwehrverordnungen. Dies ist in § 33 Abs. 2 OBG geregelt. Danach treten die ordnungsbehördlichen Verordnungen gemäß § 33 Abs. 2 S. 1 OBG grundsätzlich eine Woche nach dem Tag ihrer Verkündung in Kraft.

Gefahrenabwehrverordnungen gelten maximal 20 Jahre (vgl. § 32 Abs. 1 S. 2 OBG).

Expertentipp:

Ergibt Ihre Prüfung, dass eine der formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen nicht vorliegt, ist die ordnungsbehördliche Verordnung nichtig (s.o. Rn. 418).

III. Materielle Rechtmäßigkeit der Gefahrenabwehrverordnung

Die materielle Rechtmäßigkeit der Gefahrenabwehrverordnung prüfen Sie in fünf Schritten:

1. Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage

Im ersten Schritt untersuchen Sie, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorliegen. Vorbehaltlich besonderer Voraussetzungen in Ermächtigungsgrundlagen des besonderen Gefahrenabwehrrechts gilt für die Generalermächtigung der §§ 26, 27 OBG, dass Verordnungen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung erlassen werden können. Im Einzelnen bedeutet dies:

a) Vorliegen einer abstrakten Gefahr

aa) Begriff der Gefahr

Der Begriff der Gefahr wurde oben (Rn. 255 ff.) bereits behandelt; daher kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.

bb) Abstrakte Gefahr

Des Weiteren muss es sich um eine abstrakte Gefahr handeln (s. dazu bereits oben Rn. 265). Ob eine abstrakte Gefahr i.S.d. §§ 26, 27 OBG vorliegt, bestimmt sich nach einer typisierenden Betrachtungsweise der Gefahrenprognose. Eine abstrakte Gefahr liegt hiernach bei Sachlagen vor, in denen bei abstrakt-genereller Betrachtung nach allgemeiner Lebenserfahrung oder den Erkenntnissen fachkundiger Stellen bzw. Personen bestimmte Verhaltensweisen oder Zustände typischerweise zu einer konkreten Gefahr führen können. Es müssen also hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich Sachverhalte, die in der ordnungsbehördlichen Verordnung durch Ge- oder Verbote geregelt sind, nach der Lebenserfahrung geeignet sind, im Regelfall konkrete Gefahren zu verursachen.

Beispiel:

Bissige Hunde, die ohne Maulkorb herumlaufen, stellen nach der Lebenserfahrung eine (abstrakte) Gefahr für Menschen dar. Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung: Füttern von Tauben; Ansprechen von Prostituierten durch Freier im Sperrbezirk. - Keine abstrakte Gefahr liegt dagegen bei bloßen Belästigungen vor, so z.B. bei stillem Bettel.- Das Vorliegen einer abstrakten Gefahr verneinte das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit sog. Kampfhundeverordnungen; es hielt die auf bestimmte Hunderassen beschränkte Gefahrenprognose für nicht tragfähig. Dem hat das Bundesverfassungsgericht eine Absage erteilt.

Dem Verordnunggeber steht insoweit ein gerichtlich nicht überprüfbarer Einschätzungs- und Prognosespielraum zu.

Die herkömmliche Gefahrenprognose wurde in der jüngeren Vergangenheit verschiedentlich in Zweifel gezogen. Dies betrifft z.B. Alkoholverbote und Glasverbote.

Mit dem Erfordernis einer abstrakten Gefahr unterscheiden sich die ordnungsbehördlichen Verordnungen nach §§ 26, 27 OBG von der ordnungsbehördlichen Generalklausel des § 14 Abs. 1 OBG, die das Vorliegen einer konkreten Gefahr verlangt (s.o. Rn. 264). Anders als bei der abstrakten Gefahr bestimmt sich das Vorliegen einer konkreten Gefahr nach einer auf den konkreten Einzelfall abstellenden Betrachtungsweise der Gefahrenprognose. Denn eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn in dem zu beurteilenden konkreten Einzelfall in überschaubarer Zukunft mit dem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann.

Hinweis:

Sie sehen: Der Unterschied zwischen einer abstrakten und einer konkreten Gefahr liegt demnach nicht in dem Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, sondern in dem Bezugspunkt der Gefahrenprognose.

b) Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung

Wie die ordnungsbehördliche Generalklausel des § 14 Abs. 1 OBG setzen §§ 26, 27 OBG voraus, dass eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung vorliegt. Die in §§ 26, 27 OBG enthaltenen Begriffe der „öffentlichen Sicherheit“ und „öffentliche Ordnung“ haben dieselbe Bedeutung wie in § 14 Abs. 1 OBG, so dass auf die Ausführungen oben (Rn. 244 ff.) verwiesen werden kann.

2. Wirksamkeit der Ermächtigungsgrundlage

Die Norm, auf deren Grundlage die Gefahrenabwehrverordnung erlassen wurde, muss ihrerseits wirksam sein. Sie muss vor allem die Grundrechte wahren. Da es sich bei der Ermächtigungsgrundlage wegen Art. 70 S. 1 LVerf. NRW zwingend um ein formelles Gesetz handeln muss (s.o. Rn. 423), muss bei entsprechenden Anhaltspunkten im Sachverhalt die Verfassungsmäßigkeit der formell-gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von Gefahrenabwehrverordnungen geprüft werden.

3. Pflichtgemäße Ermessensausübung

Der zuständige Verordnunggeber muss beim Erlass einer Gefahrenabwehrverordnung das ihm eingeräumte Ermessen (vgl. nur den jeweiligen Wortlaut der §§ 26 Abs. 1, 27 Abs. 1 OBG: „… können …“.) pflichtgemäß ausüben. Der Verordnunggeber besitzt ein Entschließungs-, ein Handlungs- und ein Auswahlermessen.

a) Entschließungsermessen

Der Verordnunggeber muss sein Entschließungsermessen („Ob“) pflichtgemäß ausüben.

Beispiel:

Das Amt für öffentliche Ordnung der Stadt B leidet seit einiger Zeit unter chronischem Personalmangel. Damit die wenigen verbliebenen Mitarbeiter nicht ständig im Wechsel neben ihrem (eigentlichen) Innendienst auch Außendienst versehen müssen, erlässt die Stadt B eine Verordnung, in der das Füttern von Tauben verboten wird. Die Stadt B geht beim Erlass dieser Verordnung davon aus, dass die in der Verordnung enthaltenen Verbote auch ohne Kontrolle ihre Wirkung haben werden. - Die Stadt B hat ihr Entschließungsermessen fehlerhaft ausgeübt. Ordnungsbehördliche Verordnungen können nur zur Gefahrenabwehr erlassen werden. Sie dürfen nicht lediglich den Zweck haben, die den Ordnungsbehörden obliegenden Aufgaben zu erleichtern (vgl. § 29 Abs. 1 S. 2 OBG). Genau und allein dies hat die Stadt B jedoch bewogen, die Verordnung zu erlassen.

b) Handlungsermessen

Des Weiteren muss der Verordnungsgeber sein Handlungsermessen („Wie“) ordnungsgemäß ausüben. Die gewählte Maßnahme muss insbesondere verhältnismäßig im weiteren Sinne sein, d.h. die Maßnahme muss einen legitimen Zweck verfolgen, zur Erreichung dieses Zwecks geeignet und erforderlich sowie angemessen sein.

Beispiel:

Das Städtchen M ist in den Sommermonaten ein wahrer Touristenmagnet. Ab dem frühen Vormittag bis spät in den Abend besuchen viele tausend Menschen das Städtchen mit seinem historischen Stadtkern. Die weitaus meisten Touristen reisen mit dem Pkw und Reisebussen an. Entsprechend chaotisch gestaltet sich die Verkehrssituation in und um M. Um dem Besucherstrom Herr zu werden, erlässt M eine Verordnung, in der sie ganzjährig ein Fahrverbot für Pkw und Reisebusse in M ausspricht. - Die Verordnung verfolgt den legitimen Zweck, M von dem enormen Verkehrsaufkommen zu entlasten. Dabei stehen insbesondere der grundrechtlich garantierte Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit der betroffenen Menschen in Rede. Zur Erreichung dieses Zwecks ist das verordnete Fahrverbot geeignet. Fraglich ist jedoch, ob das ganzjährig angeordnete Fahrverbot erforderlich ist. Dies wird zu verneinen sein, da M nur in den Sommermonaten ein Touristenmagnet ist. In den übrigen Monaten des Jahres erlebt M kein größeres Verkehrsaufkommen als andere vergleichbare Städte. Demnach ist das ganzjährige Fahrverbot nicht erforderlich. Die Verordnung der Stadt M ist folglich (zumindest insoweit) nichtig.

c) Auswahlermessen

Der Verordnunggeber muss schließlich sein Auswahlermessen („gegen wen“) pflichtgemäß ausüben.

Gefahrenabwehrverordnungen müssen die allgemeinen Regelungen über die Verantwortlichkeit beachten. Grundsätzlich können Gefahrenabwehrverordnungen daher nur an die für die abstrakte Gefahr Verantwortlichen, d.h. diejenigen gerichtet werden, deren Verhalten oder deren Sache eine abstrakte Gefahr verursacht (vgl. §§ 17, 18 OBG).

Eine Inanspruchnahme Nichtverantwortlicher wird im Schrifttum nur für ausnahmsweise zulässig erachtet (z.B. wenn eine ordnungsbehördliche Verordnung für den Fall einer Katastrophe eine Verpflichtung zur Aufnahme Obdachloser unter bestimmten Voraussetzungen normiert). Eine solche Inanspruchnahme müsste nach dieser Ansicht allerdings dann von vornherein nach Maßgabe der allgemein für die Inanspruchnahme von Nichtstörern geltenden Grundsätze auf das unbedingt Notwendige beschränkt werden.

4. Kein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot

Expertentipp:

Lesen Sie § 29 Abs. 1 S. 1 OBG!

§ 29 Abs. 1 S. 1 OBG sieht vor, dass Gefahrenabwehrverordnungen ihrem Inhalt nach bestimmt sein müssen.

Beispiel:

Die Gemeinde U erlässt eine Verordnung, in der sie verbietet, sich auf öffentlichen Straßen „nach Art eines Land- oder Stadtstreichers herumzutreiben“. - Der VGH BW hat diese Bestimmung für inhaltlich zu unbestimmt und damit für nichtig erklärt.

5. Kein Verstoß gegen höherrangiges Recht

Als materielle Gesetze müssen Gefahrenabwehrverordnungen den rechtsstaatlichen Vorrang des Gesetzesbeachten. Dies bedeutet, dass ihr Inhalt weder zu Bundesrecht (vgl. Art. 31 GG) noch zu höherrangigem Landesrecht in Widerspruch stehen darf. Beachtet werden müssen dabei insbesondere die im Grundgesetz und in den Landesverfassungen gewährleisteten Grundrechte. Gleiches gilt für Staatszielbestimmungen.

Beispiel:

Der VGH BW entschied 2005, dass zur Abwehr der von verwilderten Haustauben (Stadttauben) ausgehenden Gefahren insbesondere für das Eigentum und die menschliche Gesundheit ein Taubenfütterungsverbot auch nach Einfügung des Staatsziels des Tierschutzes in Art. 20a GG durch Verordnung erlassen werden kann.

Außerdem dürfen Gefahrenabwehrverordnungen gemäß § 28 Abs. 1 OBG keine Bestimmungen enthalten, die mit den Verordnungen einer höheren Behörde in Widerspruch stehen. Ob eine niedrigere Behörde überhaupt eine Verordnung erlassen darf, wenn es in derselben Angelegenheit bereits eine Verordnung einer höheren Behörde gibt, regelt § 29 Abs. 2 OBG. Danach darf die niedrigere Behörde nur dann eine eigene Verordnung erlassen, wenn die Verordnung der höheren Behörde dies ausdrücklich zulässt.

Expertentipp:

Kommen Sie nach der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der ordnungsbehördlichen Verordnung zu dem Ergebnis, dass die Verordnung materiell rechtswidrig ist, ist die Verordnung nichtig.