Die polizeiliche Sekundärmaßnahme

I. Begriff und Arten der Vollstreckung

Sofern der Bürger den angeordneten Maßnahmen der Polizei nicht nachkommt, stellt sich die Frage ihrer zwangsweisen Durchsetzung als sogenannte Ebene polizeilicher Sekundärmaßnahmen.

Ausgehend von Art. 70 PAG kann man im Polizeirecht zwei Arten der Vollstreckung unterscheiden. Die sogenannte zweistufige Vollstreckung nach Art. 70 Abs. 1 PAG zeichnet sich dadurch aus, dass der Zwangsanwendung zunächst eine polizeiliche Primärmaßnahme vorausgegangen ist. Dagegen erfasst die sogenannte einstufige Vollstreckung nach Art. 70 Abs. 2 PAG den Fall, dass eine Zwangsanwendung ohne den vorherigen Erlass einer Primärmaßnahme erfolgt.

II. Systematischer Überblick über die Art. 70–86 PAG

Die Regelungen finden sich mit Ausnahme des Sonderfalls der Vollstreckungshilfe (vgl. dazu oben Rn. 74) in den Art. 70 ff. PAG, die für polizeiliche Maßnahmen spezielle Regelungen darstellen (vgl. Art. 18 Abs. 2 VwZVG). Die Art. 70-76 PAG regeln dabei die Vollstreckung zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen. Die drei zulässigen Zwangsmittel, welche der Polizei zur Wahl stehen, sind in Art. 71 Abs. 1 PAG geregelt: Möglich sind Ersatzvornahme - welche in Art. 72 PAG definiert wird - sowie die Verhängung eines Zwangsgeldes gemäß Art. 73 PAG und die Anwendung unmittelbaren Zwangs nach Art. 75 PAG.

Sofern die Polizei dabei die Anwendung unmittelbaren Zwangs als Vollstreckungsmittel wählt, werden aufgrund der damit verbundenen besonderen Intensität des Grundrechtseingriffs in den Art. 77 ff. PAG zusätzlich spezielle Regelungen für die Anwendung unmittelbaren Zwangs aufgestellt.

Expertentipp:

Da das Zwangsgeld nach Art. 73 Abs. 1, 2 PAG mit einer angemessenen Frist zur Zahlung festgesetzt wird und damit mit einem erheblichen Zeitverlust einhergeht, entfaltet es in den polizeirechtlichen Klausuren wenig Bedeutung.
Ganz anders ist dies dagegen in den sicherheitsrechtlichen Klausuren, bei denen das Zwangsgeld das häufigste Vollstreckungsmittel ist.

III. Rechtsnatur der polizeilichen Vollstreckungsmaßnahmen (oder Sekundärmaßnahmen)

Wie auch im allgemeinen Vollstreckungsrecht geht das Gesetz im Polizeirecht im Regelfall von einer der Anwendung des Zwangs vorgeschalteten Androhung aus (Art. 71 Abs. 2 PAG). Diese Androhung stellt einen Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG dar.

Anders als im allgemeinen Vollstreckungsrecht geht die h.M. im Polizeirecht aber auch bei der Anwendung selbst von einem Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG aus. Während dies beim Zwangsgeld aufgrund der schriftlichen Festsetzung von Höhe und Zahlungsfrist nach Art. 73 Abs. 1 PAG relativ eindeutig ist, bedarf es bei der Ersatzvornahme und des unmittelbaren Zwangs, die als unmittelbarer Zugriff erfolgen, eines größeren Begründungsaufwands. Das BVerwG und ihm folgend die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur gehen davon aus, dass jeder Zwangsanwendung der Polizei eine konkludente Duldungsanordnung innewohne, die gleichzeitig mit der Anwendung einhergehe, den Betroffenen zur Duldung der Zwangsmaßnahme verpflichte und deshalb als Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG anzusehen sei. Nach anderer Ansicht stellen Ersatzvornahme (Art. 72 PAG) und unmittelbarer Zwang (Art. 75 PAG) mangels Pflichtenbegründung gegenüber dem Adressaten Handlungen ohne Regelungswirkung dar und sind daher als Realakte zu qualifizieren.[5] Letztlich sind bezüglich der Rechtsnatur von Ersatzvornahme und der Anwendung unmittelbaren Zwangs in Klausuren beide Ansichten gut vertretbar.

Die Zwangsmittel verfolgen dabei zum einen das Ziel, einen entgegenstehenden Willen des Betroffenen zu brechen (Beugefunktion) und zum anderen den rechtstreuen Zustand durch zwangsweise Vornahme des geforderten Handelns herzustellen (Realisierungsfunktion).

IV. Die zweistufige Vollstreckung nach Art. 70 Abs. 1 PAG

2. Formelle Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme

Expertentipp:

Die Anforderungen der formellen Rechtmäßigkeit spielen nach der Erfahrung der Verfasser regelmäßig kaum eine Rolle!

Wie jede Maßnahme, die auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden muss, hat auch die Vollstreckungsmaßnahme der Polizei im Rahmen der zweistufigen Vollstreckung den Anforderungen der formellen Rechtmäßigkeit mit den allgemeinen Unterpunkten der Zuständigkeit, des Verfahrens und der Form zu genügen.

Sachlich zuständig ist nach Art. 70 Abs. 1 PAG i.V.m. Art. 1 PAG wiederum die Polizei im eingeschränkt institutionellen Sinne, also die Vollzugsbeamten. In örtlicher Hinsicht ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 POG wiederum die Allzuständigkeit im gesamten Freistaat Bayern.

Hinsichtlich des Verfahrens ist zu beachten, dass die grundsätzlich erforderliche Anhörung gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG bei Vollstreckungsmaßnahmen nach Art. 28 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG entbehrlich ist.

Ein Schriftformerfordernis schafft beispielsweise Art. 73 Abs. 1 PAG.

3. Materielle Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme

Die materielle Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme wird nicht nach den allgemeinen Regeln mit den Anforderungen einer Rechtsgrundlage oder Befugnis usw. geprüft. Bei der Vollstreckung haben sich insoweit eigenständige Prüfungspunkte eingebürgert. Eine Vollstreckungsmaßnahme ist materiell rechtmäßig, wenn die allgemeinen und die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen.

a) Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen

aa) Verwaltungsakt der Polizei, der vollziehbar ist

Grundvoraussetzung der Vollstreckung ist bei der zweistufigen Vollstreckung nach Art. 70 Abs. 1 PAG ein Verwaltungsakt der Polizei, der auf die Vornahme einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet ist. Die Anforderungen an den Inhalt des Verwaltungsaktes werden dabei auch als vollstreckbarer Inhalt bezeichnet.

Dabei muss dieser unzweifelhaft nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen wirksam sein. Für die Wirksamkeit des Verwaltungsakts ist auf Art. 43 BayVwVfG abzustellen. Insbesondere ist ein nach Art. 44 BayVwVfG nichtiger Verwaltungsakt unwirksam (Art. 43 Abs. 3 BayVwVfG).

Art. 70 Abs. 1 PAG fordert darüber hinaus die Unanfechtbarkeit oder die fehlende aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels (sogenannte „Vollziehbarkeit“ des Verwaltungsaktes).

Unanfechtbarkeit tritt mit Ablauf der jeweiligen Rechtsmittelfristen ein. Der Ausschluss der  aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels bestimmt sich nach § 80 Abs. 2 VwGO.

Nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO fallen darunter unaufschiebbare Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten. Mit dem Begriff des Polizeivollzugsbeamten ist der Begriff der Polizei im eingeschränkt institutionellen Sinne i.S.d. Art. 1 PAG gemeint. Aufgrund der Funktionsgleichheit von manueller Verkehrsregelung durch die Polizei und Verkehrsregelung durch Verkehrszeichen und Verkehrsampeln ist § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO insoweit analog anzuwenden.

bb) Rechtmäßigkeit der polizeilichen Primärmaßnahme? (Grundsatz der Konnexität)

Expertentipp:

Bei der Frage nach dem Erfordernis der Konnexität handelt es sich um einen schon lange bestehenden Streit im Polizeirecht, zu dem Sie unbedingt ein paar Zeilen schreiben sollten.

Fraglich ist, ob darüber hinaus auch die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes (Grundsatz der Konnexität) erforderlich ist. Die von Knemeyer begründete Lehre der Konnexität fordert bei der Vollstreckung nach Art. 70 Abs. 1 PAG auch die Rechtmäßigkeit der polizeilichen Primärmaßnahme. Diese Frage wird nur relevant, sofern (wie im Regelfall) ein Fall der fehlenden aufschiebenden Wirkung vorliegt, nicht dagegen im Falle der Unanfechtbarkeit. Für die Konnexität wird vorgebracht, dass es im Polizeirecht aufgrund der zeitlichen Abfolge zu einer Rechtsschutzverkürzung für den Bürger komme, die vor dem Hintergrund der Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG dadurch ausgeglichen werden soll, dass die Rechtmäßigkeit der Vollstreckung die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung voraussetze. Gegen das Erfordernis der Konnexität spricht aber, dass der eintretende Rechtsschutzverlust Ausdruck der Situationsgebundenheit des Polizeirechts ist und eine Vollstreckung lediglich auf der Grundlage eines wirksamen Verwaltungsaktes allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundlagen entspricht. Zudem findet die Lehre der Konnexität keinen Anhaltspunkt im Wortlaut des Art. 70 Abs. 1 PAG. Letztlich hat der Gesetzgeber in Art. 70 Abs. 2 PAG den Grundsatz der Konnexität normiert (dazu sogleich mehr), so dass im Umkehrschluss bei Art. 70 Abs. 1 PAG keine Konnexität zu fordern ist.

Expertentipp:

Ganz klassisch begegnet Ihnen in der Examensklausur im Polizeirecht die Konstellation, dass Sie sowohl eine Primärmaßnahme als auch eine Sekundärmaßnahme zu überprüfen haben. Sollten Sie dabei zu dem Ergebnis der Rechtmäßigkeit der Primärmaßnahme kommen, können Sie mit Hinweis darauf die Frage nach dem Erfordernis der Konnexität dahingestellt lassen.

Andernfalls sollten Sie sich nach Diskussion mit den dargestellten Argumenten gegen den Grundsatz der Konnexität entscheiden.

cc) Sonstige allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen

Die Nichterfüllung der Verpflichtung ist denknotwendige Voraussetzung für die Anwendung polizeilichen Zwangs (z.B. explizit geregelt für die Ersatzvornahme in Art. 72 Abs. 1 S. 1 PAG); sie ergibt sich bereits aus der oben angesprochenen Realisierungsfunktion der Zwangsmittel.

Daneben ist aber in jedem Fall auch die Fortdauer der Gefahr erforderlich, die die Polizei auf Primärebene zum Handeln berechtigt hat. Aus dem Erfordernis des Fortdauerns ergibt sich dabei, dass an die Art der Gefahr (regelmäßig konkrete Gefahr) dieselben Anforderungen zu stellen sind wie auf der Primärebene. Die Primärmaßnahme darf sich daher noch nicht erledigt haben etwa infolge Zeitablaufs oder in sonstiger Weise (vgl. Art. 71 Abs. 3 PAG).

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bezüglich der Frage, ob überhaupt eine zwangsweise Durchsetzung der Primärmaßnahme vorgenommen wird, ergibt sich bereits aus Art. 4 PAG, der als Vorschrift aus dem I. Abschnitt „Allgemeine Vorschriften“ auch bei der Vollstreckung anzuwenden ist.

Letztlich erfordert die Frage, ob überhaupt eine Vollstreckung erfolgt, eine ordnungsgemäße Ermessensausübungi.S.d. § 114 VwGO. Bereits der Wortlaut des Art. 70 Abs. 1 PAG („kann“) ordnet ein polizeiliches Ermessen an.

In der Klausur wird bei der Frage der Verhältnismäßigkeit und ordnungsgemäßen Ermessensausübung insbesondere von Bedeutung sein, ob der Betroffene durch Äußerungen und/oder sein Verhalten zu verstehen gegeben hat, dass er der Primärmaßnahme nicht freiwillig nachkommen wird.

Schließlich darf kein Vollstreckungshindernis bestehen. Greift die Vollstreckung in Rechte Dritter ein, bedarf es einer Duldungsanordnung gegenüber dem Dritten. Die Duldungsverfügung hat eine Doppelnatur. Sie ist zum einen Gestaltungsakt, der zivilrechtliche Ansprüche des Duldungspflichtigen ausschließt, zum anderen eine vollstreckungsfähige Anordnung, die dem Pflichtigen untersagt, die Vollstreckung zu behindern. Die Duldungsverfügung ist selbst Verwaltungsakt; ihr Vorliegen berührt allein die Ebene der Vollstreckung. Sie ist hingegen keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der polizeilichen Primärmaßnahme.

b) Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

Neben den allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen erfordert jedes zulässige Zwangsmittel besondere Vollstreckungsvoraussetzungen, die in den Art. 71 ff. PAG geregelt sind.

Zulässige Zwangsmittel sind nach Art. 71 Abs. 1 PAG Ersatzvornahme nach Art. 72 PAG, Zwangsgeld nach Art. 73 PAG und unmittelbarer Zwang nach Art. 75 PAG.

aa) Androhung eines bestimmten Zwangsmittels

Nach Art. 71 Abs. 2 PAG sind die Zwangsmittel nach Art. 76 und 81 PAG anzudrohen.

Gemäß Art. 76 Abs. 3 S. 1 PAG muss sich die Androhung auf ein bestimmtes Zwangsmittel beziehen. Dieses Erfordernis gilt ebenso wie Art. 76 Abs. 2 PAG auch bei der Androhung unmittelbaren Zwangs, bei dem die erweiternde Spezialregelung des Art. 81 PAG zu beachten ist.

Art. 76 Abs. 1 PAG verlangt grundsätzlich die schriftliche Androhung mit Bestimmung einer angemessenen Frist; nach Art. 76 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 PAG ist dies bei einer Duldung oder Unterlassung nicht erforderlich. Bei Schriftlichkeit ist die Androhung nach Art. 76 Abs. 6 PAG gemäß dem VwZVG zuzustellen. Sollte ein solcher Fall einmal relevant werden, muss unbedingt auch an die Heilungsmöglichkeit des Art. 9 VwZVG gedacht werden.

Entbehrlich kann die Androhung nach Art. 76 Abs. 1 S. 3 PAG sein. Nach Nr. 59.1. VZBKM soll eine schriftliche Androhung auch dann nicht möglich sein, wenn durch die dadurch bewirkte Verzögerung die Gefahr nicht rechtzeitig abgewendet würde (Sollten Sie wirklich einmal auf den Fall einer Ersatzvornahme stoßen, wäre dies wohl der Regelfall).

Im Falle des unmittelbaren Zwangs genügt nach Art. 81 Abs. 1 S. 1 PAG auch eine mündliche Androhung, da dort das Erfordernis der Schriftlichkeit nicht übernommen wird. Art. 81 Abs. 1 S. 2 PAG erklärt insoweit zudem die Androhung in bestimmten Fällen für entbehrlich.

bb) Besondere Voraussetzungen des angedrohten Zwangsmittels

Die Art. 71 ff. PAG enthalten besondere Voraussetzungen für die einzelnen Zwangsmittel.

(1) Ersatzvornahme (Art. 72 PAG)

Nach Art. 72 Abs. 1 S. 1 PAG ist Ersatzvornahme zunächst nur bei einer vertretbaren Handlung möglich.

Definition: vertretbaren Handlung:

Unter einer vertretbaren Handlung versteht man eine Handlung, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist.

Darunter fallen insbesondere nicht höchstpersönliche Verpflichtungen wie z.B. eine Aussage. Auch die persönliche Entfernung von einem bestimmten Ort stellt eine unvertretbare Handlung dar. Vertretbare Handlungen sind demgegenüber die Entfernung einer Sache oder die Räumung einer Sache.

Eine Ersatzvornahme ist dabei auch durch Dritte möglich (Abschleppdienst) und muss nicht zwingend durch die Polizei selbst erfolgen.

Nach Art. 76 Abs. 4 PAG sollen bei der Androhung der Ersatzvornahme die voraussichtlichen Kosten angegeben werden. Aufgrund der Eigenschaft als Soll-Vorschrift führen fehlende Angaben dabei regelmäßig nicht zur Rechtswidrigkeit der Androhung.

(2) Zwangsgeld (Art. 73 PAG)

Im Hinblick auf das Erfordernis der sofortigen Abwendung der Gefahr (vgl. Art. 76 Abs. 1 S. 3 PAG) ist kaum ein Fall einer erforderlichen Androhung des Zwangsgeldes denkbar. Da das Zwangsgeld auch niemals unmittelbar zur Beseitigung der Gefahr führen kann, ist sein Anwendungsbereich im Polizeirecht extrem gering (ganz anders dagegen im Sicherheitsrecht).

Bei einer erforderlichen Androhung muss nach Art. 76 Abs. 5 PAG eine bestimmte Höhe angedroht werden.

(3) Unmittelbarer Zwang

Der Fall des unmittelbaren Zwangs wird Ihnen in der Klausur im Regelfall begegnen.

Unmittelbarer Zwang ist nach Art. 78 Abs. 1 PAG die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt (Art. 78 Abs. 2 PAG), ihre Hilfsmittel (Art. 78 Abs. 3 PAG) und durch Waffen und Explosivmittel (Art. 78 Abs. 4 und 5 PAG). Für das Hilfsmittel des Fesselns ist die Spezialvorschrift des Art. 82 PAG zu beachten; unter den Begriff des Fesselns fällt insbesondere das Anlegen von Handschellen.

Hinweis:

Niemals zulässig ist die Anwendung unmittelbaren Zwangs zur Erzwingung einer Aussage, insbesondere scheidet damit also die Folter aus. Nach Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG dürfen festgehaltene Personen weder seelisch noch körperlich misshandelt werden. In diesem ausdrücklichem Verbot finden auch die Schutzpflichten des Staates nach Art. 2 Abs. 2 GG hinsichtlich des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit ihre Grenze und können deshalb nicht zur Rechtfertigung von Folterhandlungen dienen.

Nach Art. 75 Abs. 1 S. 1 PAG handelt es sich dabei aufgrund des hohen Eingriffscharakters um ultima ratio. Andere Zwangsmittel dürfen nicht in Betracht kommen, keinen Erfolg versprechen oder unzweckmäßig sein. Beim Begriff der Zweckmäßigkeit wird der Polizei aber ein weiter Spielraum eingeräumt. Im Hinblick auf die regelmäßig gegebene Unzweckmäßigkeit des Zwangsgeldes (vgl. Rn. 211) stellt sich meist nur die Frage der Abgrenzung zur Ersatzvornahme, die dabei nur bei vertretbaren Handlungen denkbar ist.

Für die Art und Weise der Anwendung verweist Art. 75 Abs. 1 S. 2 PAG auf die Art. 77 ff. PAG, wobei insbesondere die Erweiterung des Art. 81 PAG für die Androhung (vgl. bereits Rn. 208) und die Art. 83 ff. PAG weiterhin relevant sind.

In den Art. 83 ff. PAG werden detailliert der Gebrauch von Waffen und Explosivmitteln durch die Polizei geregelt. Dabei wurden im Rahmen der Novellierungen die Handlungsmöglichkeiten deutlich erweitert, als beispielsweise in Art. 83 Abs. 4 S. 2 PAG unter den dort genannten einschränkenden Voraussetzungen ein Schusswaffengebrauch auch dann zulässig sein soll, wenn für den Polizeibeamten erkennbar Unbeteiligte mit hoher Wahrscheinlichkeit gefährdet werden.

Nach Art. 77 Abs. 2 PAG bleiben die zivil- und strafrechtlichen Wirkungen nach den Vorschriften über Notwehr und Notstand unberührt. Sofern z.B. ein polizeilicher Schusswaffengebrauch nach den Vorschriften der Art. 75, 83 ff. PAG als rechtswidrig zu klassifizieren ist, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die Maßnahme nicht durch Vorschriften über Notwehr und Notstand gerechtfertigt war.

cc) Verhältnismäßigkeit und ordnungsgemäße Ermessensausübung bezüglich der Auswahl und der Anwendung des konkreten Zwangsmittels

Sowohl bei der Frage, welches der Zwangsmittel i.S.d. Art. 71 Abs. 1 PAG die Polizei auswählt als auch bei dessen Anwendung ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (als allgemeine Vorschrift des Art. 4 PAG) zu beachten. Das Erfordernis der ordnungsgemäßen Ermessensausübung ergibt sich bereits aus dem Wortlaut („kann“) der jeweiligen Vorschriften.

Bezüglich der Auswahl des unmittelbaren Zwangs ist die spezielle Regelung des Art. 75 Abs. 1 S. 1 PAG zu beachten.

V. Die einstufige Vollstreckung nach Art. 70 Abs. 2 PAG („Sofortvollzug“)

Der Sofortvollzug nach Art. 70 Abs. 2 PAG zeichnet sich dadurch aus, dass gerade keine vorherige polizeiliche Primärmaßnahme erlassen wurde. Es handelt sich also in chronologischer Hinsicht um die erste Maßnahme der Polizei direkt auf der Ebene der Vollstreckung.

1. Abgrenzung zur unmittelbaren Ausführung nach Art. 9 PAG

Der Sofortvollzug nach Art. 70 Abs. 2 PAG ist besonders dann relevant, wenn der Verantwortliche nicht anwesend ist (vgl. den Wortlaut des Art. 70 Abs. 2 PAG). Insbesondere bei Handeln der Polizei in Fällen der nicht anwesenden Verantwortlichen stellt sich dann die Frage der Abgrenzung zur unmittelbaren Ausführung nach Art. 9 PAG. Beiden Konstellationen ist gemein, dass die Polizei selbst Maßnahmen ergreift, ohne zuvor eine entsprechende Anordnung zu erlassen.

Während Art. 9 PAG die unmittelbare Ausführung einer Primärmaßnahme regelt, erfasst Art. 70 Abs. 2 PAG den Bereich des Sofortvollzugs, liegt also im Bereich des Vollstreckungsrechts. Die unmittelbare Ausführung nach Art. 9 PAG kann nach Ansicht des BayVGH bei jeder Primärmaßnahme vollzogen werden. Dafür spricht auch klar die systematische Stellung im Abschnitt I „Allgemeine Vorschriften“.

Bei der unmittelbaren Ausführung handelt die Polizei quasi „unmittelbar“ für den nicht anwesenden Verantwortlichen. Sie nimmt also die Maßnahme vor, die dieser bei seiner Anwesenheit selbst vornehmen würde.

Bei der Frage der Abgrenzung, ob eine unmittelbare Ausführung einer Primärmaßnahme oder der Sofortvollzug einer Sekundärmaßnahme vorliegt, ist wie folgt vorzugehen:

a) Vorgehensweise bei der Abgrenzung von unmittelbarer Ausführung und Sofortvollzug

b) Rechtsnatur und Prüfung der unmittelbaren Ausführung

Trotz der fehlenden Bekanntgabe nach Art. 43/41 BayVwVfG handelt es sich bei der unmittelbaren Ausführung um einen Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG, da das Bekanntgabeerfordernis durch die Spezialregelung des Art. 9 Abs. 1 S. 2 PAG der Unterrichtung überlagert ist. Nach anderer Auffassung liegt hier mangels Regelung gegenüber einem Adressaten ein bloßer Realakt vor, dem folglich gerichtlich mit einer allgemeinen Leistungsklage (vgl. § 43 VwGO) oder nach Erledigung über eine allgemeine Feststellungsklage zu begegnen wäre. Nimmt man hingegen einen Verwaltungsakt an, so ist Rechtsschutz wiederum über eine Anfechtungsklage und nach Erledigung über die Fortsetzungsfeststellungsklage zu suchen.

Mit der in Art. 9 PAG erwähnten „Maßnahme“ ist eine polizeiliche Primärmaßnahme gemeint. Da diese aufgrund der Hindernisse nach Art. 9 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 PAG nicht ergehen kann, müsste sie hypothetisch möglich sein, damit die Polizei dieselbe unmittelbar ausführen kann. Daraus ergibt sich in der Klausur folgender Prüfungsaufbau:

Wie prüft man: Prüfungsaufbau bei der unmittelbaren Ausführung:

• I. Abgrenzung zum Sofortvollzug
• II. Rechtmäßigkeit einer hypothetischen Primärmaßnahme Vgl. Wehr Rn. 425. in Bezug auf eine vertretbare Handlung gegen einen Verantwortlichen nach Art. 7 oder 8 PAG Berner/Köhler/Käß Art. 9 Rn. 2.
• III. Spezielle Voraussetzungen des Art. 9 PAG: Zweck der Maßnahme kann durch Inanspruchnahme der nach Art. 7 oder 8 Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden

Hinweis:

Die Unterrichtung nach Art. 9 Abs. 1 S. 2 PAG ist nicht Teil der unmittelbaren Ausführung und deshalb keine Rechtmäßigkeits- oder Wirksamkeitsvoraussetzung. Relevant ist sie als Bekanntgabesurrogat lediglich für den Lauf der Rechtsmittelfristen.

VI. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Vollstreckungsmaßnahmen

Oben wurde bereits dargelegt, dass alle Vollstreckungsmaßnahmen als Verwaltungsakte i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG anzusehen sind, weil jeder Zwangsanwendung der Polizei eine konkludente Duldungsanordnung innewohnen soll, die gleichzeitig mit der Anwendung einhergehe, den Betroffenen zur Duldung der Zwangsmaßnahme zu verpflichten.

Expertentipp:

Überprüfen Sie an dieser Stelle, ob Sie das Prüfungsschema der Fortsetzungsfeststellungsklage noch beherrschen und wiederholen Sie dieses eventuell!

Hinweis:

Diese Ansicht hat vor allem historische und praktische Gründe, da früher gegen Realakte keine Rechtsschutzmöglichkeit in der VwGO bestand. Seit langem steht mit der allgemeinen Feststellungsklage nun eine adäquate Rechtsschutzmöglichkeit auch gegen Realakte zur Verfügung, weshalb die „Konstruktion“ eines Verwaltungsaktes mittels einer innewohnenden Duldungsanordnung an sich nicht mehr erforderlich wäre. Trotzdem wird weiterhin allgemein mit dieser Ansicht gearbeitet, weshalb Sie auch den entsprechenden Ansatz in der Klausur verfolgen sollten.

Damit ist auch im Bereich des polizeilichen Zwangs der Rechtsschutz mittels Anfechtungsklage und nach Erledigung durch Vollzug des Zwangs mit der Fortsetzungsfeststellungsklage zu suchen. Zwar handelt es sich auch bei der polizeilichen Androhung von Zwangsmaßnahmen um einen Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG, aufgrund des zeitlichen Zusammenfallens von Androhung und Anwendung im Polizeirecht wird aber im Rahmen der Anfechtungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage lediglich die Anwendung der Zwangsmaßnahme überprüft, innerhalb dessen die Androhung als Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit enthalten ist. Begreift man (durchaus gut vertretbar) Ersatzvornahme und Anwendung unmittelbaren Zwangs sowie die Maßnahmen der einstufigen Vollstreckung als Realakte, so ist Rechtsschutz über die allgemeine Leistungsklage und nach Erledigung über die allgemeine Feststellungsklage zu gewähren.

Expertentipp:

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