Der Gewahrsam nach Art. 17 PAG

1. Ingewahrsamnahme von Personen nach Art. 17 PAG

Art. 17 PAG ermöglicht die Ingewahrsamnahme von Personen. Art. 18-20 PAG enthalten spezielle Verfahrensregeln, die vor dem Hintergrund des besonders starken Grundrechtseingriffs in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG und den Anforderungen nach Art. 104 GG zu sehen sind. Gewahrsam bedeutet dabei, dass eine Person daran gehindert wird, sich zu entfernen, also den Aufenthaltsort nach eigenem Willen frei zu verlassen.

Art. 17 PAG erfasst alle Fälle der Freiheitsentziehung durch die Polizei, sofern diese nicht lediglich als Nebenfolge einer sonstigen polizeilichen Maßnahme (Art. 13 Abs. 2 S. 3, 15 Abs. 3 PAG), und damit als eine bloße Freiheitsbeschränkung nach den in Rn. 134 dargestellten Abgrenzungsgrundsätzen anzusehen ist.

Der Schutzgewahrsam nach Art. 17 Abs. 1 Nr. 1 PAG erfordert eine konkrete Gefahr.

Der Sicherheits- oder Unterbindungsgewahrsam nach Art. 17 Abs. 1 Nr. 2 PAG ergänzt die Festnahmebestimmungen zur Verfolgung strafbarer Handlungen nach der StPO.

In Art. 17 Abs. 1 Nr. 3 PAG wird unter den Voraussetzungen einer bestehenden oder drohenden Gefahr für abschließend in Bezug genommene hochrangige Rechtsgüter (Art. 11a Abs. 2 PAG) eine zusätzliche Tatbestandsalternative für die Ingewahrsamnahme gefährlicher Personen geschaffen. Diese Möglichkeit der Ingewahrsamnahme ist insbesondere für personifizierbare Gefährdungslagen vorgesehen (Gefährdergewahrsam). Da Art. 17 Abs. 1 Nr. 3 PAG eine Gefahr voraussetzt und damit künftig nach Art. 11 Abs. 1 S. 2 PAG eine konkrete Gefahr zu verstehen ist, genügt eine bloß drohende Gefahr nicht.

Der Durchsetzungsgewahrsam des Art. 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG wurde erlassen, da die Ingewahrsamnahme nicht unter die Möglichkeiten polizeilichen Zwangs nach Art. 70 ff. PAG fallen. Das Merkmal „vorübergehend“ nach Art. 16 Abs. 1 PAG ist auch bei Art. 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG zu beachten.

Hinweis:

Strittig ist, ob es sich bei Art. 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG systematisch um eine zweite nachfolgende Primärmaßnahme handelt oder um eine im Kontext der Standardbefugnisse geregelte Zwangsmaßnahme. Folgt man der ersten Ansicht, so sind die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen nicht zu prüfen. Sieht man Art. 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG hingegen als Sekundärmaßnahme, so müssen hierfür die Voraussetzungen polizeilichen Zwangs vorliegen. Nach beiden Ansätzen ist wohl zumindest eine wirksame Platzverweisung erforderlich. Der Begriff der Unerlässlichkeit stellt dabei klar, dass die Ingewahrsamnahme ultima ratio ist.

Grundsätzlich gilt Art. 7 Abs. 4 PAG. Im Falle des Art. 17 Abs. 1 Nr. 1 PAG ist allerdings bei einer Bedrohung durch Dritte nach den allgemeinen Vorschriften der Verantwortlichkeit gemäß Art. 7 ff. PAG vorzugehen.

2. Verfahrensregelungen der Art. 18–20 PAG

Nach Art. 18 PAG ist bei einer Freiheitsentziehung unverzüglich eine richterliche Entscheidung nach Art. 97 PAG herbeizuführen, was Art. 104 Abs. 2 S. 1/2 GG entspricht. Details zur richterlichen Entscheidung enthält Art. 97 PAG. Das BVerwG hat klargestellt, dass der Begriff „unverzüglich“ nicht i.S.d. § 121 BGB zu verstehen ist, sondern dahingehend auszulegen sei, „dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen (tatsächlichen oder rechtlichen) Gründen rechtfertigen lassen, nachgeholt werden müsse“.

Expertentipp:

Sehr wichtig ist dabei, dass die Regelung des Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG nur die äußerste zeitliche Grenze für eine Freiheitsentziehung ohne richterliche Entscheidung darstellt. Es handelt sich dabei letztlich um eine objektive Obergrenze für den sehr unwahrscheinlichen Fall, dass bis zum Ablauf des Tages nach der Festnahme zulässigerweise keine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden kann. Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG ermöglicht aber keinen Verzicht auf die richterliche Entscheidung innerhalb des geregelten Zeitraums (beliebte Klausurfalle).

Zu der abdrängenden Sonderzuweisung nach § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO i.V.m. Art. 18 Abs. 2 S. 2 PAG siehe Rn. 134 („Rechtsschutz gegen Primärmaßnahmen“).Jedem, dem nach richterlicher Entscheidung die Freiheit über das Ende des Tages nach seiner Ingewahrsamnahme hinaus entzogen wird, wird nunmehr nach Art. 97 Abs. 4 PAG ein Rechtsanwalt von Amts wegen zur Seite gestellt. Art. 97 Abs. 5 PAG eröffnet die Möglichkeit einer Feststellungsklage, sofern die Freiheitsentziehung vor Erlass einer gerichtlichen Entscheidung beendet ist. Zuständig ist gemäß Art. 98 Abs. 2 S. 1 PAG das Amtsgericht in dessen Bezirk die Freiheitsentziehung vollzogen wird. Art. 99 PAG sieht Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Amtsgerichts vor.

Art. 20 PAG bringt den Charakter der Ingewahrsamnahme als Dauerverwaltungsakt zum Ausdruck. Erledigung (relevant für die Wahl der Fortsetzungsfeststellungsklage als Rechtsschutz) tritt dabei also erst mit der Entlassung des Festgehaltenen ein. Art. 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 PAG bringt die Anforderung nach Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG noch einmal einfachgesetzlich zum Ausdruck. Wichtig ist, dass der Festgehaltene in allen Fällen des Art. 20 PAG zu entlassen ist. Die Höchstdauer des Präventivgewahrsams wurde zunächst von ursprünglich 14 Tagen auf drei Monate verlängert. Mit der Änderung des PAG 2021 (in Kraft getreten am 1. August 2021) wurde die gesetzliche Regelung nochmals modifiziert. Ergeht eine richterliche Entscheidung über die Fortdauer, so muss der Richter die zulässige Höchstdauer der Freiheitsentziehung bestimmen (Abs. 2 S. 1), wobei sie nicht mehr als einen Monat betragen und insgesamt nur bis zu einer Gesamtdauer von zwei Monaten verlängert werden darf (Abs. 2 S. 2). Teilweise wird die Ingewahrsamnahme auch als Realakt qualifiziert. Vorzugswürdig ist u.E. die Annahme eines Duldungsverwaltungsakts.

Art. 19 PAG regelt letztlich die Behandlung des Festgehaltenen. Alle geregelten Erfordernisse und Vorschriften enthalten dabei keine Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der Ingewahrsamnahme, jedoch Amtspflichten der Polizei. Ein Verstoß führt also nicht zu einer Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme, sondern eventuell zu einem Staatshaftungsanspruch nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 S. 1 GG.

3. Der sogenannte Verbringungsgewahrsam

Unter dem sogenannten Verbringungsgewahrsam versteht man das Verbringen einer Person von der Polizei an einen anderen Ort.

Beispiel:

Die Friedensbewegung F belegt die Hauptstraße der Stadt A mit einer Sitzblockade. Die Versammlung wurde bereits im Vorfeld verboten und demzufolge von der Polizei auch aufgelöst. Da sich die Anhänger der Friedensbewegung aber nicht von der Hauptstraße entfernen und weiterhin dieselbe blockieren, spricht die Polizei gegen die Anhänger Platzverweise aus. Da auch diese nicht befolgt werden, transportiert die Polizei nach weiteren erfolglosen Aufforderungen die Anhänger mit Polizeifahrzeugen an mehrere Kilometer entfernte Orte und setzt diese dort ab.

Dieselbe Problematik kann sich z.B. auch nach einem Fußballspiel oder anderen Großveranstaltungen beim Gegenüberstehen von rivalisierenden Gruppen ergeben.

Die rechtliche Qualifikation dieses sogenannten Verbringungsgewahrsams ist dabei äußert problematisch.

Zunächst geht - wie soeben dargelegt - die allgemeine Meinung davon aus, dass eine Ingewahrsamnahme nach Art. 17 PAG nicht zwingend mit einer Verbringung in einen Haftraum verbunden sein muss, sondern auch bei jeder anderen Maßnahme gegeben sein kann, sofern eine echte Freiheitsentziehung und nicht eine bloße Freiheitsbeschränkung vorliegt. Sofern im Einzelfall also nach Dauer und Intensität eine echte Freiheitsentziehung gegeben ist (was regelmäßig besonders wegen der zeitlichen Komponente beim Verbringungsgewahrsam nicht der Fall sein wird), läge eine Ingewahrsamnahme nach Art. 17 PAG vor.

In den sonstigen Fällen handelt es sich bei der Problematik des Verbringungsgewahrsams letztlich um eine Frage der Verhältnismäßigkeit. Dieser soll dann zulässig sein, sofern er ein milderes Mittel gegenüber einer echten Freiheitsentziehung und damit einer echten Ingewahrsamnahme durch die Polizei darstellt. Maßgeblich ist dabei eine Abwägungsentscheidung der Polizei, die letztlich verhindern soll, dass durch die Verbringung an einen anderen Ort eine erneute Gefahrenlage (diesmal als Gefahr für Leib und Leben des Betroffenen) ausgelöst wird. Entscheidend sind deshalb der konkrete Ort, an dem der Betroffene abgesetzt werden soll (Verkehrsanbindung, kann der Betroffene von dort wieder wegkommen?), Witterungsverhältnisse, Alter und gesundheitlicher Zustand des Betroffenen, Tages- oder Nachtzeit. Dabei muss eventuell auch berücksichtigt werden, dass auch ein Haftraum der Polizei nicht immer in unmittelbarer Nähe zum Wohnort liegt.

Hinweis:

Sofern diese Abwägungsentscheidung zu dem Ergebnis des milderen Mittels kommt, sind alle für den Betroffenen mit der Verbringung verbundenen Unannehmlichkeiten wie Kosten für die Heimfahrt u.Ä. als Nebenfolgen der polizeilichen Maßnahme Verbringungsgewahrsam anzusehen und deshalb vom Betroffenen hinzunehmen.

Sofern nach dieser Abwägungsentscheidung mit dem Verbringungsgewahrsam ein milderes Mittel vorliegt, stellt sich die Frage nach dessen Rechtsgrundlage: Teilweise wird dabei nach einem Erst-Recht-Schluss die Anwendbarkeit des Art. 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG befürwortet. Teilweise wird der Verbringungsgewahrsam aber auch als atypische Maßnahme nach Art. 11 Abs. 1 Hs. 1, Abs. 2 PAG qualifiziert.

Hinweis:

Sofern der Verbringungsgewahrsam dabei gewaltsam durchgesetzt wird, müssen Sie zusätzlich neben der Primärmaßnahme Verbringungsgewahrsam die entsprechende Sekundärmaßnahme der Polizei prüfen.

Expertentipp:

Sollte Ihnen die Konstellation des Verbringungsgewahrsams in der Klausur begegnen, ist es entscheidend, dass Sie das Problem erkennen und letztlich nicht, für welche Rechtsgrundlage Sie sich entscheiden. Weniger Aufbauprobleme werden Sie aber wohl mit Sicherheit haben, wenn Sie sich mit einem Erst-Recht-Schluss für Art 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG analog entscheiden. Dann können Sie nämlich zuerst prüfen, ob eine Ingewahrsamnahme nach Art. 17 PAG als echte Freiheitsentziehung vorliegt und im Falle der Verneinung überleiten zu Art. 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG analog als Grundlage des Verbringungsgewahrsams.