Prüfungsschema zur Berufsfreiheit (Art. 12 GG)

I. Überblick

Art. 12 GG enthält in seinen Absätzen 1 bis 3 mehrere Grundrechte. In Wissenschaft und Praxis ist die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG von besonderer Bedeutung. Diese Bestimmung sollten Sie bei Ihrer Prüfungsvorbereitung intensiv durcharbeiten, weil sie generell sehr prüfungsrelevant ist. Art. 12 Abs. 2 und Abs. 3 GG ergänzen Absatz 1 und garantieren die Freiheit von Arbeitszwang und Zwangsarbeit. Ihre grundrechtliche Verbürgung resultiert aus den Ereignissen während des Nationalsozialismus. Mit diesen beiden Grundrechten werden wir uns in diesem Skript nicht befassen.

Anders als der Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG vermuten lässt, handelt es sich bei den in Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG genannten Freiheiten der Berufswahl, der Wahl des Ausbildungsplatzes und der Wahl der Ausbildungsstätte sowie der in Satz 2 erwähnten Berufsausübung nicht um vier eigenständige Grundrechte, sondern nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts um ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit mit mehreren Teilgewährleistungen.

Dies hat Konsequenzen für die Beschränkbarkeit der einzelnen Teilgewährleistungen: Während nach dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG nur die Freiheit der Berufsausübung (Satz 2) einem Gesetzesvorbehalt unterliegt, erstreckt das Bundesverfassungsgericht den Gesetzesvorbehalt des Satz 2 wegen des engen sachlichen Zusammenhangs zwischen Berufswahl und Berufsausübung auch auf die Teilgewährleistungen des Satz 1 GG.

Hinweis:

Die Unterscheidung zwischen Berufswahl („Ob“) und Berufsausübung („Wie“) wird nach der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts, die von der ganz h.A. im Schrifttum getragen wird, damit erst bei der Frage der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von staatlichen Eingriffen in die Berufsfreiheit relevant (s.u. Rn. 585 ff.).

Neben seiner klassischen Funktion als Abwehrrecht hat die Berufsfreiheit auch Bedeutung als Leistungsrecht. Außerdem verpflichtet es die öffentliche Gewalt, die grundrechtlichen Gewährleistungen durch geeignete Ausgestaltung von Verfahren zu unterstützen. Diese Verpflichtung hat vor allem in Prüfungsverfahren besondere Bedeutung erlangt. Schließlich strahlt die Berufsfreiheit in das Privatrecht aus und hat hier erhebliche Bedeutung.

Art. 12 Abs. 1 GG prüfen Sie wie folgt:

Wie prüft man: Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG):

• I. Eröffnung des Schutzbereichs

  • 1. Sachlicher Schutzbereich

    • a) Berufsfreiheit im engeren Sinne (Art. 12 Abs. 1 S. 1 Var. 1 und S. 2 GG)

      • aa) Begriff des Berufs

      • bb) Gewährleistungsumfang

        • (1) Berufswahlfreiheit
        • (2) Berufsausübungsfreiheit

    • b) Arbeitsplatzwahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG)

      • aa) Begriff des Arbeitsplatzes
      • bb) Gewährleistungsumfang

    • c) Ausbildungsstättenwahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 S. 1 Var. 3 GG)

      • aa) Begriff der Ausbildungsstätte
      • bb) Gewährleistungsumfang

  • 2. Persönlicher Schutzbereich

• II. Eingriff in den Schutzbereich

• III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

  • 1. Beschränkbarkeit (Schranke)

    • a) Einheitlicher Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG
    • b) Regelungsvorbehalt als Gesetzesvorbehalt

  • 2. Verhältnismäßigkeit (Drei-Stufen-Theorie) (Schranken-Schranke)

II. Eröffnung des Schutzbereichs

Ihre Grundrechtsprüfung beginnen Sie mit der Untersuchung, ob der sachliche Schutzbereich und der persönliche Schutzbereich der Berufsfreiheit eröffnet sind.

1. Sachlicher Schutzbereich

Bei der Prüfung, ob der sachliche Schutzbereich der Berufsfreiheit eröffnet ist, unterscheiden Sie die vier Teilgewährleistungen:

Expertentipp:

In der Fallbearbeitung versteht sich von selbst, dass Sie nur die Teilgewährleistung(en) untersuchen, die nach den Angaben im Sachverhalt einschlägig sein könnte(n).

a) Berufsfreiheit im engeren Sinne (Art. 12 Abs. 1 S. 1 Var. 1 und S. 2 GG)

Die Berufsfreiheit im engeren Sinne prüfen Sie in zwei Schritten:

aa) Begriff des Berufs

„Beruf“ ist der zentrale Begriff des Art. 12 Abs. 1 GG und wird wie folgt definiert:

Beruf:

Beruf ist jede Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient bzw. hierzu beiträgt.

Die Tätigkeit muss auf eine gewisse Dauer angelegt sein, wobei diese Voraussetzung weit zu verstehen ist.

Beispiel:

T jobbt während der Semesterferien drei Tage pro Woche in einer Anwaltskanzlei. Diese Beschäftigung dient der Überbrückung der Semesterferien. - Die Tätigkeit des T erstreckt sich über einen gewissen Zeitraum und ist daher auf eine gewisse Dauer angelegt.

Beispiel:

Nach Rücksprache mit der Kanzlei vertritt A in Beispiel 1 seinen erkrankten Studienfreund T an einem Tag. - Hier erschöpft sich die Tätigkeit des A in einem einmaligen Erwerbsakt, so dass sie nicht auf Dauer angelegt ist.

Ebenso weit zu verstehen ist das Erfordernis, dass die Tätigkeit der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient bzw. hierzu beiträgt.

Beispiel:

P arbeitet als Gymnasiallehrerin. - P übt diese Tätigkeit zwecks Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage aus.

Beispiel:

Neben ihrer Tätigkeit als Gymnasiallehrerin gibt P regelmäßig einige Stunden pro Woche Nachhilfe. - Die Tätigkeit als Nachhilfelehrerin übt P als Nebenbeschäftigung aus. Sie trägt zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage bei.

Beispiel:

P züchtet Katzen. Nachwuchs verschenkt sie. - Die Zucht der Katzen dient P nicht der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage. Sie betreibt die Zucht vielmehr als Hobby.

Unerheblich ist, ob es sich um eine selbständig oder unselbständig ausgeübte Tätigkeit handelt. Es kann sich auch um eine Tätigkeit handeln, die innerhalb des öffentlichen Dienstes oder in besonders enger Nähe zu ihm (z.B. Notar) ausgeübt wird. Unerheblich ist, ob die Tätigkeit gesetzlich erlaubt ist.

Beispiel:

W repariert am Wochenende das Auto seines Bekannten, der ihm unter der Hand 100,- € dafür gibt. - Schwarzarbeit ist gesetzlich verboten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass W mit der Autoreparatur eine an sich erlaubte Tätigkeit ausübt und nur die steuer- und sozialversicherungsrechtlich geschuldeten Abgaben nicht abführt. Es liegt ein Beruf vor, dessen Ausübung allerdings steuer- und abgabenrechtlich geregelt ist.

Der Berufsbegriff wird denkbar weit verstanden. Erfasst werden nicht nur traditionell oder rechtlich fixierte Berufsbilder, sondern auch aktuelle und frei gewählte Berufe, aus denen sich wieder neue Berufsbilder ergeben können. Einschränkend wird jedoch z.T. gefordert, die Tätigkeit dürfe nicht schlechthin gemeinschaftsschädlich sein. Schlechthin gemeinschaftsschädliche Berufe wären z.B. Berufskiller, Menschenhändler, Drogenhändler.

bb) Gewährleistungsumfang

(1) Berufswahlfreiheit

Die Berufsfreiheit im engeren Sinne gewährleistet die freie Wahl eines Berufs (Art. 12 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG), d.h. die Entscheidung, ob ein Beruf und ggf. welcher Beruf ergriffen wird („Ob“). Die Berufswahlfreiheit beschränkt sich dabei nicht auf das Recht, nur einen einzelnen Beruf zu wählen; vielmehr umfasst sie grundsätzlich auch das Recht, mehrere Berufe nebeneinander zu wählen. - Ebenso geschützt ist negativ die Freiheit, einen Beruf nicht zu wählen bzw. nicht mehrere Berufe nebeneinander zu wählen.

(2) Berufsausübungsfreiheit

Neben der Berufswahlfreiheit gewährleistet die Berufsfreiheit im engeren Sinne die Freiheit, einen gewählten Beruf auszuüben, schützt also das „Wie“ der Tätigkeit. Wie bei der Berufswahlfreiheit beschränkt sich die Berufsausübungsfreiheit dabei nicht auf das Recht, nur einen einzelnen Beruf auszuüben; vielmehr umfasst sie grundsätzlich auch das Recht, mehrere Berufe nebeneinander auszuüben.

Zur Berufsausübungsfreiheit gehört z.B. das Recht, den Ort, den Umfang, die Dauer, den Inhalt, die äußere Erscheinungsform und die Form der Tätigkeit zu bestimmen; ferner das Recht, das Entgelt für berufliche Leistungen verbindlich auszuhandeln, berufliche Qualifikationen, die erworben wurden, wahrheitsgemäß und angemessen kund zu tun, und zu werben. Für die unternehmerische Tätigkeit ist die Garantie der Wettbewerbsfreiheit von besonderer Bedeutung. Die Wettbewerbsfreiheit als Bestandteil der Berufsausübung fällt nach h.M., zu der das Bundesverfassungsgericht gehört, unter die Berufsausübungsfreiheit.

b) Arbeitsplatzwahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG)

Die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs der Arbeitsplatzwahlfreiheit untersuchen Sie ebenfalls in zwei Schritten:

aa) Begriff des Arbeitsplatzes

Art. 12 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG gewährleistet die Freiheit, einen Arbeitsplatz frei zu wählen. Arbeitsplatz ist der Ort, an dem eine berufliche Tätigkeit ausgeübt wird.

bb) Gewährleistungsumfang

Die Arbeitsplatzwahlfreiheit verleiht das Recht, einen konkreten Arbeitsplatz nach eigener Wahl anzunehmen, ihn beizubehalten oder ihn aufzugeben.

Hinweis:

Für das Verhältnis zwischen der Berufsfreiheit im engeren Sinne und der Arbeitsplatzwahlfreiheit gilt damit: Die Arbeitsplatzwahlfreiheit ist der Berufswahlfreiheit nachgeordnet und der Berufsausübungsfreiheit vorgeschaltet, denn bei der Berufswahl entscheidet der Grundrechtsberechtigte darüber, welchen Beruf er (nicht) ergreifen will; bei der Arbeitsplatzwahl geht es um die Entscheidung darüber, an welcher Stelle der Grundrechtsberechtigte den gewählten Beruf (nicht) ausüben möchte, d.h. entschieden wird hier über eine konkrete Betätigungsmöglichkeit oder ein bestimmtes Arbeitsverhältnis (einschließlich der Wahl des Arbeitgebers). Die Berufsausübungsfreiheit wird erst an dem gewählten Arbeitsplatz relevant.

c) Ausbildungsstättenwahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 S. 1 Var. 3 GG)

Die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs der Ausbildungsstättenwahlfreiheit prüfen Sie ebenfalls wieder in zwei Schritten:

aa) Begriff der Ausbildungsstätte

Ausbildungsstätte:

Ausbildungsstätte ist eine berufsbezogene Einrichtung, die mehr als nur eine allgemeine Schulbildung vermittelt, also der Ausbildung für einen Beruf dient.

Beispiel:

Universitäten, staatlicher Vorbereitungsdienst für angehende Lehrer und Volljuristen, Einrichtungen des zweiten Bildungsweges, weiterführende Schulen, Kultureinrichtungen.

bb) Gewährleistungsumfang

Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG garantiert als weitere Teilgewährleistung die freie Wahl der Ausbildungsstätte. Geschützt wird die freie Wahl des Ausbildungsziels und der Zugang zu einer konkreten Ausbildungsstätte, wobei das Recht auf Zugang zu einer konkreten Ausbildungsstätte jedoch nur im Rahmen des Möglichen besteht. Staatliche Ausbildungsstätten sind allerdings verpflichtet, ihre Kapazitäten erschöpfend zu nutzen (sog. Kapazitätserschöpfungsgebot) (vgl. oben Rn. 23). Über den Wortlaut hinaus werden außerdem alle Tätigkeiten geschützt, die während der Ausbildung erforderlich sind (z.B. die Teilnahme am Unterricht oder an Prüfungen).

2. Persönlicher Schutzbereich

Nach seinem Wortlaut („Alle Deutschen“) handelt es sich bei dem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG um ein Deutschengrundrecht. In den persönlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit fallen daher alle Deutschen i.S.d. Art. 116 GG und juristische Personen i.S.d. Art. 19 Abs. 3 GG (s.a. Rn 104 f. und Rn. 85).

III. Eingriff in den Schutzbereich

Ist der Schutzbereich des Grundrechts auf Berufsfreiheit eröffnet, prüfen Sie, ob ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. Als Eingriffe in die Berufsfreiheit kommen zunächst alle Maßnahmen der öffentlichen Gewalt in Betracht, die die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Teilgewährleistungen imperativ beeinträchtigen. Solche Maßnahmen verfolgen selbst den Zweck, den Beruf zu regeln (subjektiv berufsregelnde Tendenz). Regelungen mit subjektiv berufsregelnder Tendenz sind z.B. Erlaubnispflichten, Altersgrenzen für Notare, Ladenschlussgesetz, Rauchverbot in Gaststätten.

Eingriffe in die Berufsfreiheit stellen außerdem alle Maßnahmen der öffentlichen Gewalt dar, die die durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Teilgewährleistungen mittelbar oder faktisch beeinträchtigen. Solche Maßnahmen sind selbst nicht darauf gerichtet, den Beruf zu regeln; sie haben jedoch trotz berufsneutraler Zwecksetzung unmittelbare oder gewichtige mittelbare Auswirkungen auf den Beruf (objektiv berufsregelnde Tendenz). Regelungen mit objektiv berufsregelnder Tendenz sind z.B. die Erhebung von Studiengebühren, die Pflicht zur Erhebung von Dosenpfand, nicht aber die Ökosteuer, die Luftverkehrsteuer und die Rentenversicherungspflicht für selbständige Lehrer, umstritten z.B. bei der Zwangsmitgliedschaft bzw. Beitragspflicht zu öffentlich-rechtlichen berufsständischen Einrichtungen (wie etwa der Rechtsanwaltskammer). Die zutreffende und sachlich gehaltene staatliche Information der Marktteilnehmer zwecks Markttransparenz stellt keinen Eingriff in die Berufsfreiheit dar; Art. 12 Abs. 1 GG begründet kein Recht eines Unternehmens, nur so von anderen dargestellt zu werden, wie es gesehen werden möchte oder wie es sich und seine Produkte selber sieht. Keine berufsregelnde Tendenz hat § 1355 Abs. 4 S. 2 BGB oder die Erhebung von Rundfunkgebühren für einen internetfähigen Personalcomputer, auch wenn er als Arbeitsmittel verwendet wird.

IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

Liegt ein Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit vor, ist in zwei Schritten zu prüfen, ob der Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist:

1. Beschränkbarkeit (Schranke)

Bei der Frage der Beschränkbarkeit der Berufsfreiheit gilt es, zwei Punkte zu beachten:

a) Einheitlicher Regelungsvorbehalt in Art. 12 Abs. 1 GG

Nach dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG steht nur die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG unter einem Regelungsvorbehalt. Die in Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG garantierten Teilgewährleistungen der Berufsfreiheit (Berufswahlfreiheit, Arbeitsplatzwahlfreiheit und Ausbildungsplatzwahlfreiheit) werden demgegenüber nach dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG vorbehaltlos verbürgt. Wegen des engen sachlichen Zusammenhangs aller Teilgewährleistungen der Berufsfreiheit erstreckt das Bundesverfassungsgericht den in Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG enthaltenen Vorbehalt jedoch auch auf die in Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG enthaltenen Teilgewährleistungen (s. oben Rn. 558). Daher können auch die Berufswahlfreiheit, die Arbeitsplatzwahlfreiheit und die Ausbildungsplatzwahlfreiheit durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden. Als Gesetz i.S.d. Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG kommen dabei formelle Gesetze und materielle Gesetze (Rechtsverordnungen, Satzungen) in Betracht.

b) Regelungsvorbehalt als Gesetzesvorbehalt

Nach überwiegender Auffassung ist der Regelungsvorbehalt in Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG wie ein Gesetzesvorbehalt zu verstehen.

2. Verhältnismäßigkeit (Drei-Stufen-Theorie) (Schranken-Schranke)

Wie bei allen Freiheitsrechten beurteilt sich auch bei der Berufsfreiheit die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs abschließend nach der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Allerdings prüfen Sie die Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Berufsfreiheit nicht wie üblich; vielmehr sind Besonderheiten zu beachten. Diese Besonderheiten bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind die Folge davon, dass nach dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG an sich nur die Berufsausübungsfreiheit unter einem Regelungsvorbehalt (Satz 2) steht, während die drei anderen Teilgewährleistungen vorbehaltlos gewährleistet sind (s.o., Rn. 558, 583). Um dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG und dem sich daraus ergebenden Willen des Verfassunggebers, die Berufswahlfreiheit einerseits und die Berufsausübungsfreiheit andererseits unterschiedlich einschränken zu können, Rechnung zu tragen, hat das Bundesverfassungsgericht die Anforderungen an die Rechtfertigung eines Eingriffs je nachdem, ob die Berufswahlfreiheit oder die Berufsausübungsfreiheit betroffen ist, unterschiedlich geregelt. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht die sog. Drei-Stufen-Theorie entwickelt, die zwischen Berufsausübungsregelungen auf der ersten Stufe, subjektiven Berufswahlregelungen auf der zweiten Stufe und objektiven Berufswahlregelungen auf der dritten Stufe unterscheidet:

Berufsausübungsregelungen:

Berufsausübungsregelungen sind Regelungen, die bestimmen, wie ein Beruf ausgeübt werden muss.

Beispiel:

Ladenöffnungsgesetze der Länder; Werbeverbote; Rauchverbot in Gaststätten; Beschränkung des Führens weiterer Berufsbezeichnungen; Vergütungsausschlüsse; Sozietätsverbot für Rechtsanwälte.

Subjektive Berufswahlregelungen:

Subjektive Berufswahlregelungen sind Regelungen, die die Aufnahme eines Berufs von der Erfüllung subjektiver Voraussetzungen durch den Berufsbewerber abhängig machen.

Beispiel:

Regelungen, die die Aufnahme eines Berufs z.B. vom Nachweis bestimmter fachlicher Befähigungen (z.B. besondere Befähigung zu selbständiger wissenschaftlicher Forschung) , persönlicher Eigenschaften (z.B. Eignung wie die „Zuverlässigkeit“ im Gewerberecht; bestimmte körperliche Voraussetzungen) oder vom Alter abhängig machen.

Objektive Berufswahlregelungen:

Objektive Berufswahlregelungen sind Regelungen, die die Aufnahme eines Berufs an die Erfüllung von Voraussetzungen knüpfen, die keinen Bezug zur Person des Berufsbewerbers haben.

Beispiel:

Bedarfsplanung; Festlegung von Höchstzahlen (z.B. der Spielbanken in einem Land); Befristung der Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger.

Die Drei-Stufen-Theorie beinhaltet vor allem **zwei Kernaussagen: **| | | | --- | --- | | 1. | Zwischen den verschiedenen Stufen besteht ein Subsidiaritätsverhältnis. Das bedeutet: Die jeweils höhere Stufe ist erst dann anwendbar, wenn und soweit der verfassungsrechtlich legitime Zweck einer staatlichen Maßnahme nicht (mehr) auf der vorhergehenden Stufe erreicht werden kann. |

Beispiel:

Zum Schutz der Rechtssuchenden und im Interesse einer möglichst reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs dürfen zur Anwaltschaft nur Personen mit der Befähigung zum Richteramt zugelassen werden (§ 4 BRAO). Diese Bestimmung enthält eine subjektive Berufswahlbeschränkung. Zur Erreichung der erwähnten, verfassungsrechtlich legitimen Zwecke reicht eine Berufsausübungsregelung nicht aus.

Beispiel:

Anerkannte überragend wichtige Gemeinschaftsgüter sind z.B. die Volksgesundheit, die Steuerrechtspflege, die Leistungsfähigkeit des öffentlichen Verkehrs, die finanzielle Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung.

Expertentipp:

In der Fallbearbeitung beginnen Sie Ihre Verhältnismäßigkeitsprüfung zunächst wie immer, prüfen also, ob die staatliche Maßnahme einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck verfolgt und zur Erreichung dieses Zwecks geeignet ist. Anstelle der sonst folgenden Untersuchung der Erforderlichkeit und der Angemessenheit der Maßnahme prüfen Sie hier zuerst, ob der Eingriff auf der niedrigst möglichen Stufe erfolgt ist, und danach, ob die Voraussetzungen, die zur Rechtfertigung eines Eingriffs auf dieser Stufe erfüllt sein müssen, tatsächlich vorliegen. Beachten Sie, dass es sich bei der Drei-Stufen-Theorie um keine starre Regelung handelt. Da sie lediglich eine spezielle Ausformung der Verhältnismäßigkeit darstellt, kann sie durchaus entsprechend flexibel gehandhabt werden.