Die Rechtmäßigkeit bauaufsichtlicher Verfügungen

Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung bietet sich folgendes Schema an:

Wie prüft man: Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung:

• I. Ermächtigungsgrundlage

• II. Formelle Rechtmäßigkeit

  • 1. Zuständigkeit
  • 2. Verfahren
  • 3. Form

• III. Materielle Rechtmäßigkeit Tatbestandsvoraussetzungen der Maßnahme der repressiven Bauüberwachung

  • 1. Baueinstellung, § 64 Abs. 1 LBO

    • Formelle Illegalität in Form eines Anfangsverdachts

  • 2. Nutzungsuntersagung, § 65 Abs. 1 S. 2 LBO

    • lediglich formelle (h.M.) oder sowohl formelle und materielle Illegalität (t.v.A.) als Voraussetzung

  • 3. Abbruchsanordnung, § 65 Abs. 1 S. 1 LBO

    • Formelle und materielle Illegalität notwendig

• IV. Ermessen

  • 1. Ermessensentscheidung

  • 2. Ermessensfehler

  • 3. Grenzen des Ermessens

    • a) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

    • b) Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG

    • c) Behördliche Duldung oder Verwirkung

      • Ausschluss?

  • 4. Richtiger Adressat

I. Ermächtigungsgrundlage

Die grundlegende Ermächtigungsgrundlage für bauaufsichtliche Weisungen stellt § 47 Abs. 1 S. 2 LBO dar. Hiernach haben die Baurechtsbehörden zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben i.S.d. § 47 Abs. 1 S. 1 LBO diejenigen Maßnahmen zu treffen, die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlich sind.

Hinweis:

Die bauordnungsrechtliche Generalklausel des § 47 Abs. 1 S. 2 LBO findet nur Anwendung, soweit nicht die spezielleren Normen der §§ 64 f. LBO Anwendung einschlägig sind. Diese sind daher vorrangig zu prüfen.

§ 47 Abs. 1 S. 2 LBO stellt eine sonderpolizeiliche Regelung dar. Daher ist nicht ausgeschlossen, dass ergänzend die Grundsätze des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts zur Anwendung kommen, sofern in § 47 Abs. 1 S. 2 LBO oder in anderen Vorschriften der LBO keine oder keine abschließenden Regelungen getroffen werden.

Expertentipp:

Erörtern Sie die Frage, ob eine formelle und bzw. oder materielle Illegalität gegeben ist nicht im Wege einer Vorprüfung, sondern prüfen Sie innerhalb der Voraussetzungen der in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlage.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

Die Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit erfolgt in drei Schritten:

1. Zuständigkeit

Zunächst ist zu prüfen, ob die bauaufsichtliche Verfügung von einer Behörde erlassen wurde, die sachlich und örtlich zuständig ist. Hier gilt das zur Zuständigkeit im Rahmen der Erteilung einer Baugenehmigung Gesagte entsprechend (s.o. Rn. 445 f.).

Expertentipp:

Für den Fall eines Verstoßes gegen die sachliche und bzw. oder örtliche Zuständigkeit müssen Sie unbedingt an § 44 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 LVwVfG denken.

2. Verfahren

Die einschlägigen Verfahrensvorschriften müssen beachtet worden sein. Besondere Relevanz hat hier die vorherige Anhörung Beteiligter gemäß § 28 LVwVfG, die grundsätzlich erfolgen muss. Im Falle einer Baueinstellung nach § 64 LBO wird eine Anhörung wegen des Zeitdrucks zur Sicherung der Effizienz der Maßnahme jedoch gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 LVwVfG regelmäßig entbehrlich sein.

Hinweis:

Im Falle eines Verstoßes besteht eine Heilungsmöglichkeit gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 LVwVfG.

3. Form

Eine repressive bauaufsichtliche Maßnahme ist grundsätzlich an keine Form gebunden. Sie kann gemäß § 37 Abs. 2 S. 2 LVwVfG schriftlich, mündlich oder in anderer Weise ergehen. Zu beachten ist jedoch, dass im Falle der Mündlichkeit eine schriftliche Bestätigung erfolgen muss, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene dies verlangt, § 37 Abs. 2 S. 1 LVwVfG. Sollte die bauaufsichtliche Verfügung schriftlich abgefasst sein, so ist diese gemäß § 39 LVwVfG zu begründen.

Expertentipp:

Denken Sie auch wieder an die Heilungsmöglichkeit. Im Falle einer fehlenden, aber wegen der Schriftlichkeit der Verfügung erforderlichen Begründung richtet sich diese nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG.

III. Materielle Rechtmäßigkeit

Die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der bauaufsichtlichen Maßnahme erfolgt in zwei Schritten:

1. Vorliegen eines baurechtswidrigen Zustandes

Zunächst muss ein baurechtswidriger Zustand gegeben sein. Dies ist zu bejahen, wenn bei der Realisierung eines der in § 47 Abs. 1 S. 1 (i.V.m. § 1) LBO genannten Vorhaben ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften gegeben ist oder wenn auf Grund dieser Vorschrift erlassene Anordnungen nicht befolgt werden.

Ein Vorhaben kann entweder formell und/oder materiell baurechtswidrig sein.

a) Formelle Baurechtswidrigkeit

Definition: Formelle Baurechtswidrigkeit:

Formelle Baurechtswidrigkeit (auch als formelle Illegalität bezeichnet) ist gegeben, wenn für die genehmigungspflichtige Anlage keine Baugenehmigung besteht oder die Anlage in Abweichung von einer erteilten Baugenehmigung ausgeführt wird.

Eine formelle Illegalität des Vorhabens ist in folgenden Konstellationen zu bejahen:

b) Materielle Baurechtswidrigkeit

Definition: Materielle Baurechtswidrigkeit:

Materielle Baurechtswidrigkeit (auch als materielle Illegalität bezeichnet) liegt vor, wenn die Anlage nicht genehmigungsfähig ist. Dies ist der Fall, wenn es nicht den Vorschriften des materiellen Baurechts entspricht, d.h. gegen Normen des Bauplanungs-, Bauordnungsrechts oder des sonstigen öffentlichen Rechts verstößt.

Hinweis:

Für die Lösung einer Prüfungsarbeit bedeutet dies, dass Sie an dieser Stelle die Genehmigungsfähigkeit einer baulichen Anlage prüfen müssen (s. dazu Rn. 441 ff.).

Welche Voraussetzungen an die materielle Legalität zu stellen sind, ist umstritten. Es handelt sich um die Frage, wann die materielle Legalität gegeben sein muss.

Die Rechtsprechung geht davon aus, dass ein durch Art. 14 Abs. 1 GG bewirkter Bestandsschutz bereits dann gegeben sein könne, wenn der Bestand zu irgendeinem Zeitpunkt, d.h. irgendwann in der Vergangenheit, genehmigt worden oder jedenfalls genehmigungsfähig gewesen, d.h. materiell legal, sei. Unerheblich sei danach, ob die Anlage zum Zeitpunkt ihrer Errichtung oder erst später mit dem materiellen Recht im Einklang stand. Dabei müsse die Nutzung während eines gewissen, beachtlichen Zeitraums****materiell rechtmäßig gewesen sein. Eine später eintretende materielle Illegalität sei unschädlich.

Zur Begründung wird ausgeführt, dass es auf die formelle Legalität zum Zeitpunkt der Errichtung der Anlage nicht ankommen könne, da das Baugenehmigungsverfahren nur dazu diene, vor Errichtung der Anlage die materielle Legalität zu überprüfen. Wenn die Anlage materiell rechtmäßig sei, bestehe ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung, so dass die materielle Legalität maßgeblich sei. Sei die Anlage dann zu irgendeinem Zeitpunkt materiell legal, so sei der Zweck des Baugenehmigungsverfahrens, nämlich die Verhinderung materiell illegaler Anlagen, erreicht. Die Anlage unterliege wegen der derartigen materiellen Legalität dem Bestandsschutz. Auf eine materielle Illegalität zum Zeitpunkt des behördlichen Einschreitens könne nicht abgestellt werden, da die zu diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage zuvor nicht bestanden habe.

In der Literatur wird teilweise gefordert, dass die materielle Legalität im Zeitpunkt der Errichtung bzw. im Zeitpunkt des behördlichen Handelns maßgeblich sei.

Sei die Anlage zum Zeitpunkt des behördlichen Einschreitens materiell legal, so könne nachträglich eine Baugenehmigung beantragt und der einer Beseitigungsnorm entgegenstehende rechtmäßige Zustand (z.B. i.S.d. § 65 S. 1 Hs. 2 LBO) herbeigeführt werden. Die Beseitigungsvorschriften würden maßgeblich auf den Zeitpunkt der Errichtung abstellen, so dass die damalige materielle Legalität maßgeblich sei. Ein Abstellen auf eine zwischenzeitlich gegebene Legalität, die jedoch weder zum Zeitpunkt der Errichtung, noch zum Zeitpunkt des behördlichen Einschreitens gegeben sei, folge nicht aus dem einfachen Recht, sondern sei eine verdeckte Reaktivierung des verfassungsrechtlich vermittelten Bestandsschutzes.

2. Tatbestandsvoraussetzungen der Maßnahme der repressiven Bauüberwachung

Expertentipp:

An dieser Stelle ziehen Sie ihr Ergebnis des Prüfungspunktes "Vorliegen eines baurechtswidrigen Zustandes" heran und erörtern im Folgenden die in Betracht kommenden Maßnahmen.

Denken Sie daran, nicht alle Maßnahmen stoisch "abzuklappern". Stellen Sie nur die in Betracht kommenden Maßnahmen dar.

a) Stilllegungsverfügung, § 64 Abs. 1 S. 1 LBO

Gemäß § 64 Abs. 1 S. 1 LBO kann die Baurechtsbehörde die Einstellung von laufenden Arbeiten anordnen, wenn die Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder abgebrochen werden. § 64 Abs. 1 S. 2 LBO enthält nicht abschließende („insbesondere“) Fälle, in denen Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder abgebrochen werden.

Ausreichend ist hierfür bei genehmigungs- oder zustimmungsbedürftigen Bauvorhaben die formelle Illegalität, wobei es nicht darauf ankommt, ob das Vorhaben materiell-rechtlich genehmigungsfähig ist. Die formelle Illegalität reicht bereits aus, da die Stilllegungsverfügung von vergleichsweise geringer Intensität ist und sie jederzeit wieder aufgehoben werden kann. Daher kann auch bei materiell rechtmäßigen Vorhaben die Baueinstellung verfügt werden, z.B. wenn die erforderliche Baugenehmigung fehlt.

Auch im Kenntnisgabeverfahren gemäß § 51 LBO kann eine Stilllegungsverfügung ergehen, obwohl keine Baugenehmigung erteilt wird. Dies ist dann der Fall, wenn die Baurechtsbehörde, sei es von Amts wegen oder durch Nachbareinwendungen, nach einem zulässigen Baubeginn feststellt, dass das Vorhaben materiell baurechtswidrig ist. § 64 LBO greift auch bei nur materieller Rechtswidrigkeit ein, sofern dem Bauherrn nicht durch eine Baugenehmigung die Rechtmäßigkeit des Vorhabens zugesichert worden ist.

Hinweis:

Bei Vorhaben, die einer formellen Legalisierung nicht bedürfen ist die Baueinstellung bei materieller Illegalität zulässig.

In der Praxis ist, was für Assessorklausuren von Bedeutung ist, eine Stilllegungsverfügung bereits im Falle eines Anfangsverdachts, also bei ernsthaftem Zweifel, hinsichtlich der formellen oder materiellen Illegalität möglich.

Die Rechtsprechung geht davon aus, dass § 65 S. 2 LBO auch die Ermächtigungsgrundlage für eine Entfernungsanordnung ist. In einer solchen wird angeordnet, dass die für eine unzulässige Nutzung eingebrachten Gegenstände zu entfernen sind.

Es kann die Einstellung von laufenden Arbeiten angeordnet werden. Eine Stilllegungsverfügung ist bereits dann zulässig, wenn konkrete Anhaltspunkte auf einen unmittelbar bevorstehenden Baubeginn hindeuten. Die zeitliche Obergrenze für eine Stilllegungsverfügung stellt der Abschluss der Bauarbeiten dar. Ab diesem Zeitpunkt kommen nur noch Maßnahmen nach § 65 LBO (Nutzungsuntersagung und Abbruchsanordnung, s.u. Rn. 526 ff.) in Betracht.

Hinweis:

Ergeht eine Einstellungsverfügung, so kann die Baurechtsbehörde die Baustelle nach § 64 Abs. 2 LBO versiegeln und Baustoffe, Bauteile, Baugeräte, Baumaschinen und Bauhilfsmittel beschlagnahmen. Bei der Versiegelung und Beschlagnahme handelt es sich um Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung, so dass gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG Widerspruch und Anfechtungsklage hiergegen keine aufschiebende Wirkung haben.

b) Nutzungsuntersagung, § 65 Abs. 1 S. 2 LBO

Unter welchen Voraussetzungen eine Nutzungsuntersagung erlassen werden darf, ist umstritten.

Teilweise wird davon ausgegangen, dass der Erlass einer Nutzungsuntersagung bereits auf der Tatbestandsseite voraussetzt, dass die Nutzung des Vorhabens sowohl formell wie auch materiell baurechtswidrig sein müsse.

Hierfür wird angeführt, dass der Wortlaut des § 65 S. 2 LBO dem des § 65 S. 1 LBO entspreche und in beiden Fällen ein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erforderlich sei. Daher müssten beide Konstellation gleich behandelt werden, woraus das Erfordernis sowohl der formellen und materiellen Illegalität auch für die Nutzungsuntersagung folge. Ferner komme der Nutzung ein hohes Gewicht und eine große wirtschaftliche Bedeutung zu und Maßnahmen könnten einschneidend wirken. Würde lediglich die formelle Illegalität gefordert, so wäre eine Nutzungsuntersagung generell und nicht nur im Einzelfall unverhältnismäßig, da durch eine Genehmigung (oder im Falle einer bloßen Anzeigepflicht durch das Nachholen des entsprechenden Verfahrens) auf einfacherem Wege rechtmäßige Zustände herbeigeführt werden könnten.

Herrschend wird hingegen vertreten, dass im Rahmen des Tatbestandes bereits die formelle Baurechtswidrigkeit genüge. Hierfür wird angeführt, dass die Nutzungsuntersagung jederzeit wieder rückgängig gemacht werden könne. Es erfolge keine Substanzeinwirkung. Bei einer Nutzungsuntersagung sei der Eingriff nicht so intensiv wie bei einer Abbruchsanordnung. Ferner wird auf den Wortlaut des § 65 S. 1 LBO abgestellt. Nur dieser setzt ausdrücklich voraus, dass nicht auf andere Weise, also regelmäßig durch die Erteilung einer Baugenehmigung rechtmäßige Zustände herbeigeführt werden können. Nur im Falle der materiellen Illegalität könne eine Baugenehmigung nicht erteilt und somit könnten keine rechtmäßigen Zustände auf andere Weise herbeigeführt werden. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit sei jedoch die materielle Legalität zu berücksichtigen. Wenn die Anlage materiell rechtmäßig ist, so sei eine Nutzungsuntersagung unverhältnismäßig.

Dieses Problem, ein Klassiker in baurechtlichen Klausuren, hat folgende Konsequenzen für den Aufbau Ihre Fallbearbeitung:

Wie prüft man: Die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung gemäß § 65 S. 2 LBO:

• I. Im Falle der materiellen Illegalität der Anlage:

  • 1. Prüfen Sie im Rahmen der ersten Auffassung die materielle Illegalität und stellen fest, dass eine Nutzungsuntersagung nach dieser Auffassung ergehen kann.
  • 2. Bei der zweiten Auffassung stellen Sie im Rahmen der Verhältnismäßigkeit dar, dass die Genehmigungsfähigkeit nicht gegeben ist und verweisen auf Ihre obige Prüfung im Rahmen der ersten Auffassung.
  • 3. Anschließend stellen Sie fest, dass mangels Entscheidungserheblichkeit eine Stellungnahme unterbleiben kann.

• II. Im Falle der materiellen Legalität der Anlage:

  • 1. Prüfen Sie bei der ersten Auffassung die formelle Illegalität und die materielle Legalität und stellen fest, dass eine Nutzungsuntersagung nach dieser Ansicht nicht ergehen darf.

    • Hinweis: Da in einem Gutachten ein Verweis nach unten unzulässig ist, dürfen Sie nicht darstellen, dass wegen der materiellen Legalität nach der zweiten Auffassung eine Nutzungsuntersagung unverhältnismäßig ist.

  • 2. Im Rahmen der zweiten Auffassung prüfen Sie lediglich die formelle Illegalität.

  • 3. Folgen Sie dann der zweiten Auffassung können Sie im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit auf Ihre Ausführungen bei der ersten Auffassung verweisen und dort darstellen, dass eine Nutzungsuntersagung wegen der Genehmigungsfähigkeit unverhältnismäßig ist.

Hinweis:

Die materielle Legalität bzw. Illegalität ist daher, ungeachtet welcher Auffassung Sie folgen, auch im Falle einer Nutzungsuntersagung immer zu prüfen.

Problematisch ist, wenn die Nutzungsuntersagung zur Wohnungslosigkeit führt. Sollte eine Nutzungsuntersagung einer Anlage zu Wohnzwecken zur Wohnungslosigkeit von Personen führen, so sind sowohl die formelle wie auch die materielle Illegalität notwendig, um einen Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu begründen. Dies folgt der Rechtsprechung zufolge daraus, dass in einer derartigen Konstellation der alleinige Mittelpunkt der privaten Existenz betroffen ist.

Expertentipp:

Das Erfordernis der materiellen Illegalität stellt in dieser Konstellation nicht nur einen Fall der Ermessenslenkung dar. Es handelt sich vielmehr um ein echtes Tatbestandsmerkmal.

Für den Fall, dass mit der Nutzungsuntersagung eine gewerbliche Tätigkeit oder eine Nutzung von ähnlichem Gewicht beeinträchtigt wird, so wird eine endgültige Nutzungsuntersagung regelmäßig unverhältnismäßig sein.

Hinweis:

Dies gilt jedoch nicht für nur vorläufige Untersagungen durch die bei einer nicht erkennbar rechtmäßigen Nutzung diese bis zu einer Klärung im Genehmigungsverfahren unterbunden und dem Schwarznutzer der ungesetzliche Vorteil entzogen werden soll.

c) Abbruchsanordnung, § 65 S. 1 LBO

Mit Abbruchsanordnung gemäß § 65 S. 1 LBO kann die Behörde sowohl gegen vorhandene, aber auch gegen noch nicht fertig gestellte rechtswidrige bauliche Anlagen vorgehen.

Die Abbruchsanordnung stellt den schwerwiegendsten Eingriff im Bereich der bauordnungsrechtlichen Standardmaßnahmen dar, da der Abriss einer baulichen Anlage nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Durch diese Maßnahme ist ein besonders intensiver Eingriff in die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 GG gegeben. Daher sind sowohl die formelle wie auch die materielle Illegalität erforderlich, um einen Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu begründen. Dass auch die materielle Illegalität erforderlich ist, lässt sich aus der Formulierung „wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können“ in § 65 S. 1 LBO ableiten. Der rechtmäßige Zustand nur in Bezug auf die formelle Illegalität kann nämlich auch durch die Erteilung einer Baugenehmigung, die die formelle Illegalität entfallen lässt, hergestellt werden. Daher muss auch die materielle Illegalität gegeben sein.

Eine Abbruchsverfügung kommt also nur in Betracht, wenn

aa) Konstellationen der Illegalität

In Bezug auf die Illegalität ist zwischen drei Fallkonstellationen zu unterscheiden:

(1) Formell illegales, aber materiell legales Vorhaben

Ist ein formell baurechtswidriges, jedoch materiell baurechtmäßiges Vorhaben gegeben, kommt der Erlass einer Abbruchsanordnung nicht in Betracht, denn in dieser Konstellation müsste die Baurechtsbehörde dieses wegen der materiellen Legalität des Vorhabens sofort wieder genehmigen. Es kann somit i.S.d. § 65 S. 1 LBO auf andere Weise ein rechtmäßiger Zustand herbeigeführt werden. Dies gilt auch, wenn zuvor ein Bauantrag bestandskräftig abgelehnt worden ist, da der ablehnende Bescheid alleine die bestandskräftige Regelung enthält, dass eine Baugenehmigung nicht erteilt wird. Die zur Ablehnung führenden Gründe hingegen werden nicht bestandskräftig. Daher wird die Baurechtsbehörde regelmäßig die Stellung eines Bauantrags verlangen. Ergehen können also nur eine Stilllegungsverfügung, § 64 LBO, oder eine Nutzungsuntersagung, § 65 S. 2 LBO.

(2) Formell legales, aber materiell illegales Vorhaben

Sollte ein formell legales, aber materiell illegales Vorhaben gegeben sein, scheidet der Erlass einer Abbruchsanordnung ebenfalls aus. Die Baugenehmigung enthält nämlich die rechtsverbindliche Feststellung, dass das Vorhaben nicht gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt. Sie hat eine legalisierende Wirkung.

Eine Abbruchsanordnung ist in dieser Konstellation erst möglich, nachdem eine bestandskräftige oder sofort vollziehbare Rücknahme der Baugenehmigung gemäß § 48 LVwVfG erfolgt ist. Dann entfällt die Wirkung der Baugenehmigung und das Vorhaben ist daher auch formell illegal.

(3) Formell und materiell illegales Vorhaben

Sollte ein formell und materiell illegales Vorhaben gegeben sein, so ist der Erlass einer Abbruchsanordnung gemäß § 65 S. 1 LBO zulässig.

bb) Keine Möglichkeit der Herstellung rechtmäßiger Zustände auf andere Weise

Die weitere Tatbestandsvoraussetzung des § 65 LBO ist, dass nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Dies ist der Fall, wenn baurechtmäßige Zustände durch relativ mildere Mittel herbeigeführt werden können.

Expertentipp:

An dieser Stelle in der Klausur muss im Rahmen des Tatbestands (und nicht erst im Rahmen der Verhältnismäßigkeit!) geprüft werden, ob gegebene Gesetzesverstöße durch Befreiungen oder Ausnahmen nach z.B. nach § 31 BauGB bzw. § 56 LBO oder Abweichungen nach § 56 LBO geheilt werden können oder entsprechende Nebenbestimmungen ausreichen.

Rechtmäßige Zustände können wie folgt relativ milder hergestellt werden:

• bei einem genehmigungsfähigen, d.h. materiell rechtmäßigen, Bau durch die nachträgliche Erteilung einer Baugenehmigung
• durch eine (teilweise) Nutzungsuntersagung gemäß § 65 S. 2 LBO,
• durch die Bewilligung einer Ausnahme oder Befreiung gemäß § 31 BauGB bzw. § 56 LBO oder
• durch einen teilweisen statt eines vollständigen Abbruchs
• durch entsprechende Nebenbestimmungeni.S.d. § 36 LVwVfG

d) Baurechtliche Generalklausel, § 47 Abs. 1 S. 2 LBO

Da die baurechtliche Generalklausel § 47 Abs. 1 S. 2 LBO subsidiär zu den spezielleren Befugnissen nach § 64 ff. LBO ist (s.o. Rn. 506), ist deren Anwendungsbereich abzugrenzen.

Beispiel:

Weil § 65 LBO voraussetzt, dass die Anlage von Anfang an rechtswidrig war, kommt § 47 Abs. 1 S. 2 LBO nur bei einer später eingetretenen Baurechtswidrigkeit in Betracht. Die Anlage wurde zwar rechtmäßig errichtet, befindet sich aber wegen mangelhafter Unterhaltung in einem § 3 Abs. 1 LBO widersprechenden Zustand.

§ 47 Abs. 1 S. 2 LBO stellt ferner die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einer Aufräumverfügung dar. Durch diese wird die Verpflichtung, auf dem Grundstück herumliegende Bauteile und sonstigen Unrat zu beseitigen, begründet.

Weiterhin ermöglicht § 47 Abs. 1 S. 2 LBO - anders als § 65 LBO - der Baurechtsbehörde nicht nur repressiv, sondern bereits präventiv vorzugehen, indem ein bevorstehendes genehmigungspflichtiges, aber bislang nicht genehmigtes Vorhaben untersagt wird. Dies gilt auch für eine beabsichtigte Nutzung. In diesem Fall ergeht eine Nutzungsaufnahmeuntersagung.

Beispiel:

Untersagung des beabsichtigten Aufstellens eines Wohnwagens im Außenbereich.

Ferner bildet § 47 Abs. 1 S. 2 LBO die Ermächtigungsgrundlage für eine Verkleinerungsverfügung. § 65 LBO ist hierfür nicht einschlägig, da durch eine derartige Verfügung der Bauherr nicht nur zum teilweisen Abbruch verpflichtet wird, sondern auch dazu verpflichtet wird die verbleibenden Gebäudeteile wieder in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzten.

IV. Ermessen

Die Maßnahme der Baurechtsbehörde wird im Hinblick auf deren Ermessensfehlerfreiheit in vier Punkten geprüft:

1. Ermessensentscheidung

Expertentipp:

Wiederholen Sie das Ermessen.

Zunächst ist festzustellen, dass der Baurechtsbehörde Ermessen zukommt. Dies folgt zum einen aus der Formulierung „nach pflichtgemäßem Ermessen“ in § 47 Abs. 1 S. 2 LBO, zum anderen aus der Formulierung „kann“ in §§ 64, 65 S. 1 und 2 LBO.

Ob es sich hierbei um einen Fall des intendierten Ermessens handelt, ist umstritten.

Ein Fall des intendierten Ermessens ist gegeben, wenn eine ermessenseinräumende Vorschrift dahingehend auszulegen ist, dass sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht, also wenn ein bestimmtes Ergebnis gewollt ist. Im Regelfall bedarf es keiner spezifischen Ermessensabwägung. Nur wenn vom Regelfall abweichende Umstände gegeben sind darf von diesem abgewichen werden.

Zunächst wird vertreten, dass es sich bei bauordnungsrechtlichen Verfügungen um einen Fall des intendierten Ermessens handelt, so dass im Regelfall eingeschritten werden soll. Hierfür wird angeführt, dass ein Einschreiten nach der Intention des Gesetzgebers der Regelfall sei. Das öffentliche Baurecht verfolge ein ordnungspolitisches Anliegen. Die Baurechtsbehörde könne ihre Aufgabe nach § 47 Abs. 1 S. 1 LBO nur erfüllen, wenn sie im Regelfall einschreite. Ein Einschreiten sei der Regelfall, da sich im Falle eines rechtswidrigen Zustandes keine Gründe „für und wider“ das Einschreiten bestünden. Hierdurch erfolge eine Art. 3 Abs. 1 GG entsprechende Gleichbehandlung der Regelfälle. Ein Nichteinschreiten könne nur dann geboten sein, wenn ganz konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen würden, den rechtswidrigen Zustand ausnahmsweise in Kauf zu nehmen.

Es wird aber auch davon ausgegangen, dass es sich nicht um ein intendiertes Ermessen handelt. Hierfür spricht, dass es sich beim Bauordnungsrecht primär um Ordnungsrecht handle und im Ordnungsrecht gelte der Opportunitätsgrundsatz. Würde im Regelfall ein Einschreiten verlangt, so käme es ferner zu einem Vollzugsdefizit, da nicht in jedem Regelfall eingeschritten werden könne. Nur auf diese Weise sei den Umständen des Einzelfalls genügt.

Hinweis:

Ob es ein intendiertes Ermessen gibt ist umstritten. In der Literatur stößt diese Rechtsfigur auf Zurückhaltung oder Ablehnung. Es wird angeführt, dass im Falle der Ermessenseinräumung gerade die Umstände des Einzelfalls unter Beachtung der gesetzgeberischen Intention zu berücksichtigen seien. Gehe der Gesetzgeber im Regelfall von einer bestimmten Entscheidung aus, von der nur ausnahmsweise abgewichen werden soll, so könne er eine „Soll“-Vorschrift erlassen. Die Rechtsfigur des intendierten Ermessens verwische die Grenze zwischen „Kann“ und „Soll“ Vorschrift. Im Falle eines intendierten Ermessens bedarf es nach der Rechtsprechung keiner besonderen Begründung nach § 39 (L)VwVfG, wenn kein vom Regelfall abweichender Sachverhalt vorliegt, da sich das Ergebnis dann „von selbst verstehe“.

Besondere Bedeutung hat dieses Problemfeld bei der Frage, ob ein Anspruch auf Einschreiten der Baurechtsbehörde besteht (s. hierzu Rn. 694 ff.).

Es besteht sowohl ein (wenn auch nach der erstgenannten Auffassung intendiertes) Entschließungsermessen (Entscheidung der Behörde, „ob“ sie handelt) wie auch Auswahlermessen (Entscheidung der Behörde, „wie“ sie handelt, d.h. gegen wen und mit welchen Mitteln sie handelt). Dabei hat, wird ein intendiertes Ermessen verneint, die Baurechtsbehörde alle in Betracht kommenden öffentlichen und privaten Umstände abzuwägen.

2. Ermessensfehler

Expertentipp:

Wiederholen Sie die Ermessensfehlerlehre.

Danach ist zu überprüfen, ob die Baurechtsbehörde ermessensfehlerhaft gehandelt hat. Als Ermessensfehler kommen der Ermessensnichtgebrauch, die Ermessenüberschreitung und der Ermessensfehlgebrauch in Betracht.

3. Grenzen des Ermessens

Das Ermessen der Baurechtsbehörde ist nicht grenzenlos gewährleistet, sondern ist seinerseits beschränkt. Als Ermessensgrenzen kommen in Betracht:

a) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Expertentipp:

Wiederholen Sie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Besondere Bedeutung kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu, wobei bei dessen Prüfung zwischen den einzelnen bauordnungsrechtlichen Standardmaßnahmen zu unterscheiden ist.

Wie prüft man: Prüfung der Verhältnismäßigkeit:

• I. Legitimer Zweck: Wiederherstellung eines baurechtmäßigen Zustandes
• II. Geeignetheit
• III. Erforderlichkeit
• IV. Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit i.e.S.)

aa) Stilllegungsverfügung, § 64 LBO

Eine Stilllegungsverfügung darf als Ausnahme vom oben dargestellten Grundsatz wegen Unverhältnismäßigkeit und damit wegen Ermessensfehlerhaftigkeit nicht ergehen, wenn der Bauherr den Bauantrag gestellt hat, das Vorhaben aus Sicht der Baurechtsbehörde genehmigungsfähig ist und der Genehmigungserteilung auch im Übrigen keine Hindernisse entgegenstehen. Die materiell-rechtliche Genehmigungsfähigkeit ist im Ermessen zu berücksichtigen. Es handelt sich um eine Tatbestandswirkung.

Expertentipp:

Dass das Vorhaben aus Sicht der Baurechtsbehörde genehmigungsfähig ist, erkennen Sie z.B. daran, dass die Baurechtsbehörde später eine Baugenehmigung erteilt.

bb) Nutzungsuntersagung, § 65 Abs. 1 S. 2 LBO

Ausnahmsweise ist trotz des tatbestandlichen Vorliegens der formellen Illegalität eine Nutzungsuntersagung dann nicht gerechtfertigt, wenn der Bauherr den Bauantrag gestellt hat, das Vorhaben aus Sicht der Baurechtsbehörde genehmigungsfähig ist und der Genehmigungserteilung auch im Übrigen keine Hindernisse entgegenstehen.

cc) Abbruchsanordnung, § 65 Abs. 1 S. 1 LBO

Besondere Bedeutung kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei einer Abbruchsanordnung nach § 65 S. 1 LBO zu, da der Abriss einer baulichen Anlage irreversibel ist und die Abbruchsanordnung den schwerwiegendsten Eingriff darstellt.

Expertentipp:

Im Falle einer Abbruchsanordnung haben Sie die möglichen relativ milderen Mittel bereits im Rahmen des Tatbestandes (s. Rn. 535) geprüft. Daher können Sie im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit unter der Erforderlichkeit auf die Erörterung der relativ milderen Mittel im Tatbestand verweisen. Die Erörterung der Verhältnismäßigkeit i.e.S., d.h. die der Angemessenheit, muss besonders sorgsam erfolgen.

Die Unverhältnismäßigkeit einer Abbruchsanordnung ist ferner gegeben, wenn das Vorhaben nur geringfügig gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt.

Beispiel:

Die erforderliche Abstandsfläche wird um lediglich 3 cm überschritten.

Bei Schwarzbauten (s. Rn. 518) steht die Verhältnismäßigkeit auch dem Abbruch größerer Bauwerken nicht entgegen, da der Bauherr bewusst auf eigenes Risiko gebaut hat und deshalb eine größere Einbuße hinnehmen muss.

b) Allgemeiner Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG

Expertentipp:

Wiederholen Sie den allgemeinen Gleichheitssatz im Skript „Grundrechte“ und die Selbstbindung der Verwaltung.

Ein häufig in Klausuren vorgebrachter Einwand von Adressaten einer baurechtlichen Verfügung besteht darin, dass die Behörde willkürlich handle, da sie nicht gegen alle Betroffenen gleichzeitig eine Verfügung erlasse, sondern zunächst nur gegen Einzelne oder sogar nur gegen eine einzige Person vorgehe.

Der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung begründet grundsätzlich nicht die Unzulässigkeit eines derartigen Vorgehens, da dieser Grundsatz nur ein positives Tun erfasst. Im Falle des Nichtvorgehens steht jedoch ein Unterlassen des Einschreitens in Frage. Da kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht, kann diese nicht dazu führen, dass eine Verfügung aufgehoben wird. Die Behörde muss rechtswidrige Zustände, die bei einer Vielzahl von Grundstücken vorliegen, nicht stets flächendeckend bekämpfen. Sie darf auch anlassbezogen vorgehen und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränken, wobei das Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Ungleichbehandlung erforderlich ist. Zulässig ist es daher wenn nach objektiven Kriterien, wie z.B. dem Alter des Baus oder dessen Lage, differenziert wird.

Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG liegt erst vor, wenn sich für die Differenzierung überhaupt kein sachlicher Grund mehr finden lässt und die Behörde ohne erkennbares System vorgeht.

Beispiel:

• Gleichzeitig mit dem Erlass der Abbruchsanordnung wird der Bau gleichartiger Vorhaben genehmigt.
• Die Behörde vergleicht einen Bau, für den eine Abbruchsanordnung erlassen wurde, mit einem anderen, aber gleichartigen Bau und duldet diesen gleichartigen Bau.

Hinweis:

Eine Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG setzt voraus, dass das Vorhaben auf das Bezug genommen wird, nicht nur im Zuständigkeitsbereich der Baurechtsbehörde, sondern auch in der räumlichen Nähe liegt, da ansonsten keine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem gegeben ist.

c) Behördliche Duldung oder Verwirkung

Umstritten ist, ob der Erlass einer bauaufsichtlichen Verfügung ausgeschlossen ist, weil die Behörde den baurechtswidrigen Zustand geduldet hat bzw. weil sie ihr Recht auf den Erlass einer derartigen Verfügung verwirkt hat.

aa) Behördliche Duldung

Ob durch eine langjährige behördliche Duldung eines baurechtswidrigen Zustandes der Erlass einer bauordnungsrechtlichen Verfügung ausgeschlossen wird, wird unterschiedlich beurteilt.

(1) Teilweise wird davon ausgegangen, dass eine länger währende behördliche Duldung den Erlass einer bauordnungsrechtlichen Verfügung ausschließe. Sie führe zu einer Situation, die einem der Baugenehmigung angenäherten Zustand gleiche. Sollte die Behörde später ihre Verwaltungspraxis ändern, so stehe einem repressiven Vorgehen das langjährig unbeanstandet bestehende Vorhaben entgegen.

(2) Herrschend wird vertreten, dass eine behördliche Duldung dem Erlass einer bauaufsichtlichen Maßnahme nicht entgegenstehe. Eine langjährige Duldung begründet kein Gewohnheitsrecht dergestalt, dass baurechtswidrige Vorhaben zeitlich unbegrenzt weiterbestehen und weitergenutzt werden dürfen. Wäre dies der Fall, so bestünde die Gefahr, dass ansonsten gesetzliche Vorschriften umgangen werden. Der Baurechtsbehörde stehe es frei, sich auch nach längerer Zeit zu entschließen, nun tätig zu werden. Die Behörde muss dann jedoch die Gründe darlegen, die eine Änderung ihres Verhaltens rechtfertigen.

bb) Verwirkung

Die Behörde kann die Befugnis zum Erlass einer bauordnungsrechtlichen Verfügung verwirken. Die Verwirkung eines Rechts setzt allgemein voraus, dass der Verpflichtete, infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten, darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), dass der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt würde (Vertrauenstatbestand) und dass er sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauensbetätigung). Im Baurecht kann eine Verwirkung eintreten, wenn die Behörde trotz Kenntnis des baurechtswidrigen Zustandes jahrelang nichts unternimmt und durch ein entsprechendes Verhalten den Eindruck erweckt hat, dass sie sich mit dem rechtswidrigen Zustand abgefunden habe.

Hinweis:

Der bloße Zeitablauf genügt daher nie für eine Verwirkung.

Ob der Grundsatz der Verwirkung zugunsten des Betroffenen angeführt werden kann ist strittig. Die Argumentation verläuft ähnlich wie in Bezug auf die behördliche Duldung. Folgende zusätzliche Argumente werden vorgebracht:

(1) Teilweise wird von der Möglichkeit einer Verwirkung ausgegangen. Hierfür wird angeführt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben, aus dem die Verwirkung abgeleitet wird, auch für Behörden gelte.

(2) Von der Rechtsprechung wird davon ausgegangen, dass eine Verwirkung nicht zugunsten des Betroffenen eingreife. Hierfür wird angeführt, dass es sich bei der Eingriffsbefugnis der Baurechtsbehörde nicht um ein verzichtbares subjektives Recht, sondern vielmehr um ein im öffentlichen Interesse bestehendes Recht handle. Ferner dürfe der Schwarzbauende nicht auf die Duldung des rechtswidrigen Zustandes vertrauen, so dass ein dennoch entstandenes Vertrauen nicht schutzwürdig sei.

4. Richtiger Adressat

Der Baurechtsbehörde kommt ein Auswahlermessen zu. Im Rahmen dieses Auswahlermessens muss der richtige Adressat der Verfügung ausgewählt werden. In der LBO finden sich keine diesbezüglichen Regelungen. Daher gelten die allgemeinen Grundsätze der gefahrenabwehrrechtlichen Störerhaftung nach §§ 6, 7 PolG. Die bauaufsichtliche Verfügung ist an denjenigen zu richten, der für den baurechtswidrigen Zustand verantwortlich ist. Als Störer kommen der Verhaltensstörer, § 6 PolG, oder der Zustandsstörer, § 7 PolG, in Betracht. In der Regel ist der Bauherri.S.d. § 42 LBO als Verhaltensstörer heranzuziehen. Sollte dieser jedoch unbekannt sein, kann der Eigentümer  - für den Fall, dass er nicht mit dem Bauherrn identisch ist - als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden.

a) Stilllegungsverfügung, § 64 LBO

Im Fall einer Stilllegungsverfügung ist der richtige Adressat der Bauherri.S.d. § 42 LBO und bzw. oder der Unternehmeri.S.d. § 44 LBO, da beide dafür verantwortlich sind, dass das Vorhaben entsprechend den genehmigten Bauvorlagen ausgeführt wird.

b) Nutzungsuntersagung, § 65 Abs. 1 S. 2 LBO

Eine Nutzungsuntersagung bei vermieteten baulichen Anlagen kann sowohl gegenüber dem Eigentümer wie auch gegenüber dem Mieter ergehen. Die an den Eigentümer gerichtete Nutzungsuntersagung verbietet ihm jedoch lediglich die Selbstnutzung sowie eine Neuvermietung. Einen Kündigungsgrund stellt eine Nutzungsuntersagung jedoch nicht dar. Regelmäßig wird sie daher an den jeweiligen Mieter gerichtet werden, da dieser als Handlungsstörer für die rechtswidrige Nutzung verantwortlich ist und er daher die Gefahrenschwelle selbst überschreitet.

c) Abbruchsanordnung, § 65 Abs. 1 S. 1 LBO

Eine Abbruchsanordnung muss im Falle des Miteigentums nicht gegen alle Miteigentümer gerichtet werden, denn der Umstand, dass der Adressat alleine nicht verfügungsberechtigt ist, ändert nichts an der Rechtmäßigkeit der Anordnung, sondern nur an deren Vollstreckbarkeit.

Um im Falle des Miteigentums dennoch vollstrecken zu können, muss die Baurechtsbehörde gegenüber den anderen Miteigentümern eine auf § 47 Abs. 1 S. 2 LBO gestützte Duldungsverfügung erlassen. Andernfalls besteht ein Vollstreckungshindernis (s. zur Verwaltungsvollstreckung Rn. 558 ff.). Möglich ist es auch, gegen alle Miteigentümer selbständige Abbruchsanordnungen zu erlassen.

Wenn die zu beseitigende bauliche Anlage vermietet ist, kann sich der Eigentümer nicht darauf berufen, dass er wegen des Mietverhältnisses den Abbruch nicht durchführen könne, denn eine Abbruchverfügung stellt einen außerordentlichen Kündigungsgrund nach § 543 BGB dar. Weigert sich der Mieter auszuziehen, so muss ihm gegenüber eine auf § 47 Abs. 1 S. 2 LBO basierende Duldungsverfügung ergehen.

Hinweis:

Da bauaufsichtliche Verfügungen sachbezogene Verwaltungsakte sind, vgl. § 58 Abs. 2 LBO, gelten sie auch für den vertraglich oder gesetzlichen****Rechtsnachfolger. Die Veräußerung des Gebäudes oder der Tod des Adressaten einer bauaufsichtlichen Verfügung beeinträchtigt somit nicht die Rechtmäßigkeit einer derartigen Verfügung.