Die Baugenehmigung als präventive Bauüberwachung

A. Überblick

In diesem und dem nächsten Teil wird das Bauordnungsrecht behandelt. Die Gesetzgebungskompetenz hierfür liegt, wie dargestellt (s.o. Rn. 24 f.), bei den Ländern. Das Bauordnungsrecht ist im Wesentlichen ein besonderer Ausschnitt aus dem Sicherheitsrecht, das auf die spezifische Gefahrenabwehr bei baulichen Anlagen gerichtet ist. Es ist vorrangig auf die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf dem Gebiet des Bauwesens bezogen, wobei auch weitere Zielsetzungen, wie z.B. solche sozialpolitischer, bau- und energiewirtschaftlicher Art, vorhanden sind. Das Bauordnungsrecht ist objektbezogenes Recht in Form eines primär (baubezogenen) Gefahrenabwehrrechts (s. bereits Rn. 12 f.). Sollten die spezifischen baurechtlichen Gefahrenabwehrvorschriften keine Regelungen enthalten, so findet daher das allgemeine Gefahrenabwehrrecht subsidiär Anwendung.

I. Formelles und materielles Bauordnungsrecht

Das Bauordnungsrecht wird in das formelle und das materielle Bauordnungsrecht unterteilt:

Im Bereich des formellen Bauordnungsrechts werden Fragen der Organisation, der Befugnisse und Zuständigkeiten der Behörden sowie das Verfahren, speziell das Verfahren zur Erteilung einer Baugenehmigung, geregelt.

Das materielle Bauordnungsrecht hingegen normiert insbesondere inhaltliche Anforderungen an das Bauwerk. Dies betrifft neben Anforderungen an die Konstruktion und Gestaltung des Bauwerks auch Vorschriften zur Sicherung wohlfahrts- und sozialpflegerischer, sowie ökologischer Standards. Hierzu zählen insbesondere das Verunstaltungsgebot, § 11 Abs. 1 und 2 LBO, die Regelungen über Werbeflächen, §§ 2 Abs. 9, 11 Abs. 3 und 4 LBO, die Abstandsregelungen, §§ 5 bis 7 LBO, und die Regelungen über Stellplätze und Garagen, § 37 LBO. Ferner finden sich in diesem Bereich des Bauordnungsrechts auch spezifische Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen und Satzungen auf dem Gebiet des Bauordnungsrechts, weshalb dies als Sonderordnungsrecht bezeichnet wird.

II. Präventive und repressive Bauüberwachung

§ 47 Abs. 1 S. 1 LBO weist den Baurechtsbehörden die Aufgabe zu, darauf zu achten, dass die baurechtlichen Vorschriften sowie andere öffentlich-rechtliche Vorschriften über die Errichtung und den Abbruch von Anlagen und Einrichtungen i.S.d. § 1 LBO eingehalten und die auf Grund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen befolgt werden. Somit nehmen die Behörden Aufgaben der Bauüberwachung wahr. Dies kann in zwei Formen, der präventiven und der repressiven Bauüberwachung, erfolgen:

Präventive Bauüberwachung ist gegeben, wenn die Behörde in Wahrung ihrer Aufgaben tätig wird, bevor ein Verstoß festgestellt wurde. Es handelt sich um Bauüberwachung im engeren Sinn. Das typische Handlungsinstrument im Bereich der präventiven Bauüberwachung ist die Baugenehmigung.

Den Gegensatz hierzu stellt die repressive Bauüberwachung dar. Hierbei wird die Behörde in Wahrnehmung ihrer Aufgaben tätig, nachdem ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften festgestellt wurde. Typische bauordnungsrechtliche Eingriffsmaßnahmen sind die Baueinstellung, § 64 LBO, die Abbruchsanordnung, § 65 S. 1 LBO, und die Nutzungsuntersagung, § 65 S. 2 LBO.

B. Die Baugenehmigung als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

C. Die Rechtsnatur und Rechtswirkungen der Baugenehmigung

Die Baugenehmigung ist das zentrale Instrument der präventiven Rechtmäßigkeitskontrolle im öffentlichen Baurecht. Gemäß § 58 Abs. 1 S. 1 LBO ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem genehmigungspflichtigen Vorhaben keine von der Baurechtsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Es handelt sich somit, wie aus dem Wortlaut („ist“) folgt, um eine gebundene Entscheidung. Daher hat der Bauherr, wenn die Voraussetzungen des § 58 LBO erfüllt sind, einen Anspruch auf die Erteilung der Baugenehmigung.

Hinweis:

Der Bauherr kann u.U. jedoch lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung haben. Dies ist der Fall, wenn die zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften i.S.d. § 58 Abs. 1 S. 1 LBO ein Ermessen einräumen. Ein derartiges Ermessen räumt z.B. § 31 BauGB ein. In den dort geregelten Fällen kommt der Baurechtsbehörde hinsichtlich der Erteilung von Befreiungen und Ausnahmen ein Ermessen zu. Dies hat zur Folge dass der Bauherr nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und keinen Anspruch auf die Erteilung einer Baugenehmigung hat.

Die Baugenehmigung stellt einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 LVwVfG dar. Da die Baugenehmigung erst auf Antrag gemäß § 53 Abs. 1 S. 2 LBO erteilt wird handelt es sich um einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt. Die Baugenehmigung entfaltet gegenüber dem Bauherren eine begünstigende und gegenüber dem Nachbarn eine belastende Rechtswirkung, so dass es sich um einen Verwaltungsakt mit Doppelwirkungi.S.d § 80a VwGO handelt.

Die Baugenehmigung besteht aus zwei Teilen, einem feststellenden und einem verfügenden, den Bau freigebenden Teil:

Der feststellende Teil enthält die Feststellung, dass dem Vorhaben keine von der Baurechtsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, d.h. dass das Vorhaben materiell rechtmäßig ist. Im verfügenden Teil erteilt die Baurechtsbehörde die Freigabe des Bauvorhabens. Aufgrund dessen darf auch nicht vor Zugang der Baugenehmigung begonnen werden, vgl. § 59 Abs. 1 S. 1 LBO. Enthalten ist neben der Gestattung des Bauens auch die Gestaltung der dauernden Nutzung des gemäß der Baugenehmigung gebauten und unterhaltenen Vorhabens.

Bei der Baugenehmigung handelt es sich um eine grundstücksbezogene Genehmigung, die nicht nur für den Bauherren, sondern gemäß § 58 Abs. 2 LBO auch für und gegen den Rechtsnachfolger des Bauherrn gilt.

Gemäß § 58 Abs. 3 LBO wird die Baugenehmigung unbeschadet der Rechte Dritter erteilt, so dass private Rechte Dritter unberührt bleiben. Die Genehmigungsbehörde muss daher keine schuldrechtlichen, dinglichen oder sonstigen private Rechte Dritter in Bezug auf das Grundstück in ihrer Prüfung über die Zulässigkeit des Vorhabens berücksichtigen. Hieraus folgt, dass private Rechte Dritter durch die Erteilung einer Baugenehmigung nicht berührt werden.

Beispiel:

Wegen einer fehlerhaften Eintragung der Grundstücksgrenze im Lageplan wird eine Baugenehmigung erteilt, in deren Folge es zu einer Überbauung des Nachbargrundstücks kommt. Dies berührt die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung nicht. Der Nachbar muss sich zivilrechtlich, gestützt auf § 1004 Abs. 1 BGB, hiergegen zur Wehr setzten.

Expertentipp:

Lesen Sie § 62 LBO.

Durch § 62 LBO erfolgt eine Begrenzung der Baugenehmigung in zeitlicher Hinsicht. Gemäß § 62 Abs. 1 LBO erlischt die Baugenehmigung, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach deren Erteilung mit dem Bau begonnen wird oder wenn die Bauausführung für ein Jahr unterbrochen wird. Begonnen wird der Bau mit der Aushebung der Baugrube. Diese Frist kann auf Antrag in Textform jeweils auf bis zu drei Jahre schriftlich verlängert werden, § 62 Abs. 2 S. 1 LBO, wobei auch eine rückwirkende Verlängerung möglich ist. Voraussetzung für die rückwirkende Verlängerung ist jedoch, dass der Antrag vor Fristablauf bei der Baurechtsbehörde eingegangen ist, § 62 Abs. 2 S. 2 LBO. Die Frist des § 62 Abs. 1 LBO wird durch die Erhebung eines Nachbarwiderspruchs unterbrochen, da ansonsten der Bauherr vor Ablauf des Rechtsmittelverfahrens mit dem Bau beginnen müsste.

Hinweis:

Die Baugenehmigung erlischt auch, wenn wegen Abweichung hinsichtlich Standort, Nutzungsart oder Gestaltung keine Identität zwischen Bauwerk und Baugenehmigung mehr gegeben ist. Ferner erlischt sie im Falle eines Verzichts des Bauherrn, welcher konkludent, z.B. durch die Einreichung eines neuen Bauantrags unter Aufgabe des ursprünglich beantragten Bauvorhabens, erfolgen kann. Dieser Verzicht ist unanfechtbar und unwiderruflich.

Uneinigkeit besteht bei der Beurteilung der Frage, ob - respektive wie lange - eine Baugenehmigung bei einer Aufgabe der bisherigen Nutzung weiter gilt (s. hierzu ausführlich Rn. 40).

D. Besondere Formen der Baugenehmigung

Es gibt vier besondere Formen der Baugenehmigung: den Bauvorbescheid (§ 57 LBO), die Teilbaugenehmigung (§ 61 LBO), die Typengenehmigung (§ 68 LBO) und die Ausführungsgenehmigung (§ 69 LBO). Im Folgenden werden die beiden prüfungsrelevanten Formen, der Bauvorbescheid und die Teilbaugenehmigung, dargestellt.

I. Bauvorbescheid

Expertentipp:

Lesen Sie § 57 LBO.

Der Bauvorbescheid ist in § 57 Abs. 1 S. 1 LBO legal definiert. Er stellt einen vorweggenommenen Teil der feststellenden Regelung der Baugenehmigung dar. Ein Bauvorbescheid ergeht aufgrund einer Bauvoranfrage des Bauherrn und hat einzelne Fragen der Zulässigkeit des Vorhabens zum Gegenstand. Er stellt also keine umfassende Zusage, sondern vielmehr nur einen Ausschnitt aus einer umfassenden Baugenehmigung dar.

Hinweis:

Wird in einem Bauvorbescheid über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens entschieden, so wird der Bauvorbescheid als Bebauungsgenehmigung bezeichnet.

Die Baurechtsbehörde entscheidet mit dem Bauvorbescheid verbindlich und abschließend, dass dem Vorhaben im Zeitpunkt der Entscheidung keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen (§ 57 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 1 S. 1 LBO). Durch den Bauvorbescheid wird eine Bindungswirkung für die Behörde im Hinblick auf das spätere Baugenehmigungsverfahren erreicht. Dies bedeutet, dass die Baurechtsbehörde im späteren Baugenehmigungsverfahren nicht erneut über die im Bauvorbescheid behandelten Punkte entscheidet. Sie übernimmt vielmehr den Inhalt des Bauvorbescheides nachrichtlich.

In zeitlicher Hinsicht gilt nach § 57 Abs. 1 S. 2 LBO der Bauvorbescheid drei Jahre, d.h. vor Ablauf der Drei-Jahres-Frist muss eine Entscheidung über den Bauantrag ergehen. Wegen der Verweisung in § 57 Abs. 2 LBO auf § 62 Abs. 2 LBO besteht die Möglichkeit den Bauantrag nach einem Antrag in Textform - auch rückwirkend - um drei Jahre verlängern zu lassen, wobei dies nur möglich ist, wenn das Vorhaben weiterhin genehmigungsfähig ist.

Hinweis:

Trotz der Formulierung in § 57 Abs. 1 LBO („kann“) hat der Bauherr einen Rechtsanspruch auf einen Bauvorbescheid, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften dem Vorhaben nicht entgegenstehen. Dies folgt aus dem Verweis in § 57 Abs. 2 LBO auf § 58 Abs. 1 LBO. Im Falle des § 58 Abs. 1 LBO handelt es sich um eine gebundene Entscheidung. Der Wortlaut ist insofern missverständlich.

Der Bauvorbescheid enthält noch keine Baufreigabe. Sollte der Bauherr dennoch vor Erteilung einer Baugenehmigung mit der Realisierung des Vorhabens beginnen, handelt er zumindest formell und ggf. materiell baurechtswidrig, so dass Maßnahmen der repressiven Bauaufsicht ergehen können.

Der Bauvorbescheid unterscheidet sich von der Zusicherungi.S.d. § 38 LVwVfG, also von der Zusage der Behörde, einen Verwaltungsakt zu erlassen, dadurch, dass die Zusicherung gemäß § 38 Abs. 3 LVwVfG an die aktuelle Rechtslage gebunden ist, wohingegen der sich ein Bauvorbescheid gegenüber nachfolgenden Änderungen der Rechtslage durchsetzt. Dies folgt daraus, dass der Bauvorbescheid einen Verwaltungsakt darstellt und die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts durch eine spätere Änderung der Sach- und Rechtslage nicht berührt wird. Ihm kann, was aus § 14 Abs. 3 BauGB folgt, z.B. eine später erlassene Veränderungssperre nicht entgegengesetzt werden. Die Baurechtsbehörde kann in derartigen Konstellationen den Bauvorbescheid jedoch unter den Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG widerrufen.

II. Teilbaugenehmigung

Expertentipp:

Lesen Sie § 61 LBO.

Die in § 61 Abs. 1 S. 1 LBO geregelte Teilbaugenehmigung normiert, dass bei einem eingereichten Bauantrag der Beginn der Bauarbeiten für die Baugrube und für einzelne Bauteile oder Bauabschnitte auf Antrag in Textform schon vor der Erteilung der Baugenehmigung schriftlich gestattet werden kann. Die Teilbaugenehmigung stellt im Gegensatz zum Bauvorbescheid fest, dass dem Vorhaben im beantragten Umfang öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen (§ 61 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 58 Abs. 1 LBO), wodurch die Ausführung des Bauvorhabens gemäß § 61 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 59 Abs. 1 S. 1 LBO freigeben wird.

Da die Teilbaugenehmigung einzelne Teile des Bauvorhabens als materiell rechtmäßig feststellt und daher die Bauausführung freigibt, liegt in ihr bereits die grundsätzliche Billigung der Gesamtmaßnahme. Deswegen ist die Prüfung der Gesamtmaßnahme sowohl in bauplanungs- wie auch in bauordnungsrechtlicher Hinsicht vor Erlass der Teilbaugenehmigung erforderlich. Die Teilbaugenehmigung bindet die Behörde. In Bezug auf die bereits entschiedenen Fragen darf die Behörde, auch im Falle der Änderung der Sach- oder Rechtslage, die spätere Baugenehmigung nicht versagen.

Wie aus dem Wortlaut des § 61 Abs. 1 S. 1 LBO („kann“) folgt, steht der Behörde ein Ermessen zu. Dies gilt auch dann, wenn dem Vorhaben, soweit dessen Genehmigung beantragt worden ist, keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen.

E. Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung

Bei der Baugenehmigung handelt sich (s.o. Rn. 426) um eine im Grundsatz gebundene Entscheidung. Die Baugenehmigung ist gemäß § 58 Abs. 1 S. LBO zu erteilen, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind.

Ob ein Bauherr Anspruch auf Erteilung einer (abgelehnten oder unterlassenen) Baugenehmigung hat, prüfen Sie wie folgt:

Wie prüft man: Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung:

I. Rechtsgrundlage, § 58 Abs. 1 S. 1 LBO

II. Formelle Voraussetzungen

1. Ordnungsgemäßer Bauantrag, § 53 LBO

2. Zuständigkeit

a) Sachliche Zuständigkeit der Baurechtsbehörde, § 48 LBO

b) Örtliche Zuständigkeit der Baurechtsbehörde, § 3 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG

3. Verfahren: Ordnungsgemäße Nachbarbeteiligung, § 55 LBO

4. Form: Schriftform der Baugenehmigung, § 58 Abs. 1 S. 3 LBO

III. Materielle Voraussetzungen

1. Genehmigungspflichtigkeit des Vorhabens:

a) Bauliche Anlage gem. § 2 Abs. 1 LBO

b) Genehmigungspflichtigkeit, § 49 LBO

Entfällt bei

aa) Verfahrensfreien Vorhaben, § 50 LBO (i.V.m. dem Anhang zu § 50 LBO)

bb) Kenntnisgabepflichtigen Vorhaben, § 51 LBO

cc) Konzentrationswirkung

2. Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens

a) Anwendungsbereich der §§ 49 ff. LBO: Unterscheidung zwischen

aa) Kenntnisgabeverfahren, § 51 LBO und

bb) Baugenehmigungsverfahren, § 58 LBO

b) Vereinbarkeit des Vorhabens mit Bauplanungsrecht, §§ 29 ff. BauGB (s. hierzu 1. Prüfungsschema im 4. Teil)

c) Vereinbarkeit des Vorhabens mit örtlichen Bauvorschriften, § 74 LBO i.V.m. der örtlichen Bauvorschrift (Satzung)

d) Vereinbarkeit des Vorhabens mit Bauordnungsrecht Entweder

aa) Vereinfachtes Verfahren, § 52 LBO

(1) Voraussetzungen, § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 Abs. 1 LBO

(2) Prüfungsumfang, § 52 Abs. 2 LBO

(a) Bauplanungsrecht, § 52 Abs. 2 Nr. 1 LBO: § 14 und §§ 29 bis 38 BauGB (nur Verweis nach oben)

(b) Abstandsflächenrecht, § 52 Abs. 2 Nr. 2 LBO: §§ 5 bis 7 LBO

(c) Fachrecht, § 52 Abs. 2 Nr. 3 LBO

oder

bb) Baugenehmigungsverfahren, § 58 LBO

(1) Vereinbarkeit des Vorhabens mit §§ 3 ff. LBO, insbesondere § 3 Abs. 1 LBO

(2) Vereinbarkeit des Vorhabens mit anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften

Expertentipp:

Auch hier muss Ihre Prüfung mit einem exakten Obersatz beginnen: Lautet die Fallfrage, dass Sie prüfen sollen, ob ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung besteht, so ist wie folgt zu formulieren: „…(Name des Bauherrn nennen) hat gemäß § 58 Abs. 1 S. 1 LBO einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung, wenn dem geplanten Vorhaben keine von der Baurechtsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Dies ist der Fall, wenn die formellen und materiellen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, insbesondere wenn das Vorhaben genehmigungspflichtig und -fähig ist.“

I. Rechtsgrundlage, § 58 Abs. 1 S. 1 LBO

Die Prüfung beginnt mit der Nennung der Rechtsgrundlage. Ist die Erteilung oder die Rechtmäßigkeit einer erteilten Baugenehmigung fraglich, so ist die einschlägige Vorschrift § 58 Abs. 1 S. 1 LBO.

II. Formelle Voraussetzungen

1. Ordnungsgemäßer Bauantrag, § 53 LBO

Beim Baugenehmigungsverfahren handelt es sich um ein Antragsverfahren. Der Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung wird als Bauantrag bezeichnet. Der Bauantrag legt den Gegenstand des Baugenehmigungsverfahrens fest. Dieser muss inhaltlich so klar gestellt sein, dass die Baurechtsbehörde Gegenstand und Umfang ihrer behördlichen Prüfungspflichten erkennen kann, so dass sie ihrerseits einen entsprechenden, inhaltlich bestimmten, das Genehmigungsverfahren abschließenden, Verwaltungsakt erlassen kann.

Expertentipp:

Sollte der Bauantrag fehlen, ist dies gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG unbeachtlich, sofern er rechtzeitig i.S.d. § 45 Abs. 2 LVwVfG nachträglich gestellt wird. Sollte der Bauantrag jedoch völlig fehlen, ist die Baugenehmigung im Falle ihrer Erteilung rechtswidrig.

Der Bauantrag ist gemäß § 53 Abs. 1 S. 1 LBO bei der Gemeinde einzureichen. Für den Fall, dass die Gemeinde nicht selbst Baurechtsbehörde ist, wird sie gem. Art. 53 Abs. 3 LBO gehört. In Bezug auf die Form muss der Bauantrag nach einer Gesetzesänderung nicht mehr zwingend schriftlich, sondern in Textform nach § 126b BGB bei der Gemeinde eingereicht werden.

Hinweis:

Die LBO enthält in den §§ 41 ff. LBO nähere Regelungen über die am Bau Beteiligten. Es gibt regelmäßig vier am Bau Beteiligte, die baurechtlich verantwortlich sind: den Bauherrn, § 42 LBO, den Entwurfsverfasser, § 43 LBO, den Unternehmer, § 44 LBO sowie den im Gesetz nur teilweise vorgesehenen Bauleiter, § 45 LBO.

Definition: Bauherr:

Bauherri.S.d. § 42 Abs. 1 LBO ist, wer auf seine Verantwortung eine bauliche Anlage vorbereitet oder ausführt oder vorbereiten und ausführen lässt.

Entwurfsverfasseri.S.d. § 43 Abs. 1 LBO ist eine sachkundige und erfahrene Person, die das jeweilige Bauvorhaben vorbereitet, i.d.R. der Architekt oder der Ingenieur.

2. Zuständigkeit

Ferner muss die Zuständigkeit der Baurechtsbehörde gegeben sein. Dies unterteilt sich in die sachliche und die örtliche Zuständigkeit.

a) Sachliche Zuständigkeit, § 48 LBO

Expertentipp:

Lesen Sie die §§ 46, 48 LBO. Nutzen Sie die Chance und wiederholen Sie den Aufbau der Landesverwaltung.

Für die Durchführung des Genehmigungsverfahrens sind gemäß § 48 Abs. 1 LBO die unteren Baurechtsbehörden zuständig, soweit nichts anderes bestimmt ist. Untere Baurechtsbehörden sind nach § 46 Abs. 1 Nr. 3 LBO zunächst die unteren Verwaltungsbehörden. Wer untere Verwaltungsbehörde ist, bestimmt sich nach § 15 LVG.

Unter Verwaltungsbehörden sind

in Landkreisen gemäß § 1 Abs. 3 LKrO die Landratsämter gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 LVG
in Großen Kreisstädten nach § 3 Abs. 2 GemO nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 LVG die Gemeinden, da kein Ausschluss für den Bereich des Baurechts in § 19 LVG normiert ist.
in Stadtkreisen nach § 3 Abs. 1 GemO gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 LVG die Gemeinde.

Nach § 46 Abs. 2 LBO sind ferner Gemeinden und Verwaltungsgemeinschaften untere Baurechtsbehörde, wenn sie ausreichend mit Fachkräften besetzt sind und das Regierungspräsidium dies auf Antrag der Gemeinde bzw. der Verwaltungsgemeinschaft festgestellt hat. Der Grund für die genannten Voraussetzungen liegt darin, dass gerade kleinere Gemeinden oftmals nicht über ausreichendes Fachpersonal verfügen.

Hinweis:

Wird die Gemeinde als untere Baurechtsbehörde tätig, so ist strikt diese Aufgabe vom gemeindlichen Selbstverwaltungsbereich zu trennen:

Die Baurechtszuständigkeit nach § 46 LBO ist eine Staatsaufgabe, die den unteren Baurechtsbehörden - und damit auch der Gemeinde - gemäß § 47 Abs. 4 S. 1 LBO als Pflichtaufgabe nach Weisung übertragen werden. Aus diesem Grund steht die Organkompetenz dem Bürgermeister gemäß §§ 15 Abs. 2 LVG, 44 Abs. 3 GemO zu. Gemäß § 118 Abs. 2 GemO unterliegen die Gemeinden, wenn sie als untere Verwaltungsbehörde tätig werden, daher der Fachaufsicht. Nach § 47 Abs. 5 S. 2 LBO besteht ein Selbsteintrittsrecht der höheren Baurechtsbehörde, wenn die untere Baurechtsbehörde einer Weisung keine Folge leistet.

Bei Planungsaufgaben hingegen handelt es sich um Selbstverwaltungsangelegenheiten, so dass die Organkompetenz dem Gemeinderat zusteht (s. Rn. 115). Gemäß § 118 Abs. 1 GemO unterliegen die Gemeinden dabei der Rechtsaufsicht.

b) Örtliche Zuständigkeit, § 3 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG

Die örtliche Zuständigkeit ist im Gegensatz zur sachlichen Zuständigkeit nicht in der LBO geregelt.

Expertentipp:

Lesen Sie § 3 Abs. 1 und § 1 Abs. 1 LVwVfG

Aus diesem Grunde ist auf den subsidiär (vgl. § 1 Abs. 1 LVwVfG) anwendbaren § 3 LVwVfG abzustellen. In der Regel wird § 3 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG einschlägig sein, wonach bei Angelegenheiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder auf ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, die Behörde örtlich zuständig ist, in deren Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt. Maßgeblich ist daher die Lage des betreffenden Grundstücks. Für das Bauplanungsrecht enthält § 206 BauGB eine inhaltsgleiche Regelung. Dieser ist jedoch für die Erteilung einer Baugenehmigung nicht einschlägig, da es sich bei dieser von der Natur her um Gefahrenabwehrrecht handelt.

3. Ordnungsgemäße Nachbarbeteiligung, § 55 LBO

Expertentipp:

Lesen Sie § 55 LBO. Beachten Sie, dass § 55 Abs. 1 S. 2 LBO in zwei Konstellationen eine Angrenzerbenachrichtung für nicht erforderlich erklärt.

Nach § 55 Abs. 1 S. 1 LBO sind die Angrenzer innerhalb von fünf Arbeitstagen ab dem Eingang der vollständigen Bauvorlagen von der Gemeinde von dem Bauvorhaben zu benachrichtigen. Diese Benachrichtigung wird als Angrenzerbenachrichtigung bezeichnet.

Definition: Angrenzer:

Nach der Legaldefinition des § 55 Abs. 1 S. 1 LBO sind Angrenzer die Eigentümer angrenzender Grundstücke.

Ferner kann die Gemeinde gemäß § 55 Abs. 1 S. 3 LBO auch die sonstigen Nachbarn innerhalb der Frist des § 55 Abs. 1 S. 1 (fünf Arbeitstage) benachrichtigen.

Definition: sonstige Nachbarn:

Nach der Legaldefinition des § 55 Abs. 1 S. 3 LBO sind sonstige Nachbarn die sonstigen Eigentümer benachbarter Grundstückstücke, d.h. solche die keine Angrenzer i.S.d. § 55 Abs. 1 S. 1 LBO sind.

Definition: Nachbar:

Sonstiger Nachbar ist jeder, der in den von der Norm geschützten rechtlichen Interessen betroffen sein kann.

Hinweis:

Dieser materielle Nachbarbegriff ist mit dem im Rahmen der Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO (analog) zu prüfenden prozessrechtlichen Nachbarbegriff identisch (s. Rn. 652 f.)

Die räumliche Ausdehnung hängt daher sowohl vom Schutzzweck der Norm, als auch vom Störungspotential der Anlage ab. Dies hat zur Folge, dass bei einer Anlage mit geringem Störungspotential der Kreis der Nachbarn kleiner ist als bei einer Anlage mit hohem Störungspotential. Bezeichnet werden hierdurch die Nachbarn in räumlicher Hinsicht.

Erforderlich ist, dass öffentlich-rechtlich geschützte nachbarliche Belange berührt sein können. Auch hier gilt die Frist des § 55 Abs. 1 S. 1 (fünf Arbeitstage), § 55 Abs. 1 S. 3 a.E. LBO. Die Benachrichtigung der sonstigen Nachbarn ist im Gegensatz zur Angrenzerbenachrichtigung nicht verpflichtend, sondern steht im pflichtgemäßen Ermessen der Gemeinde.

Hinweis:

Die fakultative Nachbarbeteiligung gemäß § 55 Abs. 1 S. 3 LBO bezweckt, dass die Gemeinde von Einwendungen auch von nicht angrenzenden Betroffenen möglichst frühzeitig Kenntnis erlangt und diese ins Verfahren einfließen lassen kann. Ferner erstreckt sich die materielle Präklusion gemäß § 55 Abs. 2 LBO (dazu Rn. 664) auch auf die benachrichtigten sonstigen Nachbarn i.S.d. § 55 Abs. 1 S. 3 LBO.

Die Angrenzer und sonstigen Nachbarn müssen gemäß § 55 Abs. 2 S. 1 LBO ihre Einwendungen innerhalb von vier Wochen (und nicht nach einem Monat!) nach der erforderlich förmlichen Zustellung der Benachrichtigung schriftlich oder zur Niederschrift vorbringen. Zur Wahrung dieser Frist ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Einwendungen dem Grunde nach konkretisiert sind, d.h. es muss erkennbar sein, in welcher Hinsicht sich der Angrenzer oder der sonstige Nachbar in seinen Rechten verletzt fühlt. Ein bloßes „Nein“ oder ein nicht weiter konkretisierter Einspruch genügen zur Fristwahrung daher nicht.

§ 55 Abs. 2 LBO normiert, dass die Angrenzer und sonstigen Nachbarn mit allen Einwendungen, die nicht fristgerecht vorgebracht worden sind, ausgeschlossen sind. Es handelt sich um eine materielle Präklusion (s. hierzu Rn. 664 f.). Auf die Folge der materiellen Präklusion ist in der Benachrichtigung hinzuweisen, § 55 Abs. 2 S. 3 LBO.

Hinweis:

Sollte dieser Hinweis unterbleiben oder ist er fehlerhaft, so tritt keine Präklusion ein.

Für den Eintritt der Präklusion ist ferner erforderlich, dass die Baupläne Art und Umfang der Betroffenheit der Angrenzer und der sonstigen Nachbarn erkennen lassen. Durch diese Wirkung soll die Rechtssicherheit des Bauherrn erhöht werden. Der Bauherr soll frühzeitig abschätzen können, welche Prozessrisiken auf ihn zukommen könnten.

Anschließend leitet die Gemeinde gemäß § 55 Abs. 2 S. 4 LBO die eingegangenen Einwendungen mit ihrer Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen an die Baurechtsbehörde weiter. Der Stellungnahme der Gemeinde kommt nur im Fall des § 36 BauGB eine rechtliche Bedeutung zu.

Expertentipp:

Wegen des Verweises in § 57 Abs. 2 LBO auf § 55 Abs. 1 und 2 LBO gelten diese Anforderungen auch für den Bauvorbescheid, so dass diese auch im Rahmen der Prüfung eines Bauvorbescheides zu erörtern sind.

Eine fehlende oder fehlerhafte Nachbarbeteiligung führt zwar zur Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung, dieser Mangel wird jedoch durch eine spätere Anhörung im Widerspruchsverfahren geheilt.

4. Schriftform, § 58 Abs. 1 S. 3 LBO, und Begründung, § 58 Abs. 1 S. 5 LBO

Expertentipp:

Lesen Sie § 37 LVwVfG.

Abweichend vom allgemeinen Grundsatz des § 37 Abs. 2 S. 1 LVwVfG, wonach ein Verwaltungsakt schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden darf, bedarf die Baugenehmigung gemäß § 58 Abs. 1 S. 3 LBO der Schriftform.

Expertentipp:

Lesen Sie § 39 LVwVfG.

Ebenfalls abweichend von der allgemeinen Regelung des § 39 Abs. 1 S. 2 LVwVfG, wonach die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben, mitzuteilen sind, besteht für eine Baugenehmigung eine **begrenzte Begründungspflicht: **Gemäß § 58 Abs. 1 S. 5 LBO ist die Baugenehmigung nur insoweit zu begründen, als sie Abweichungen, Ausnahmen oder Befreiungen von nachbarschützenden Vorschriften enthält und der Nachbar Einwendungen erhoben hat.

Hinweis:

Die Baurechtsbehörde hat über den Bauantrag gemäß § 54 Abs. 5 LBO innerhalb von zwei Monaten nach Eingang der vollständigen Bauvorlagen und allen erforderlichen Stellungnahmen und Mitwirkungen zu entscheiden. Die Überschreitung dieser Frist hat zwar keine unmittelbaren Auswirkungen, jedoch setzt sich die Baurechtsbehörde dann der Gefahr von Amtshaftungsansprüchen wegen eines verzögerten Baubeginns aus.

III. Materielle Voraussetzungen

Die Baugenehmigung ist gemäß § 58 Abs. 1 S. 1 LBO zu erteilen, wenn dem genehmigungspflichtigen Vorhaben keine von der Baurechtsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Dies ist zu bejahen, wenn ein genehmigungspflichtiges und genehmigungsfähiges Vorhaben gegeben ist.

Wie prüft man: Materielle Voraussetzungen für die Erteilung einer Baugenehmigung:

1. In einem ersten Schritt wird geprüft, ob eine Genehmigung überhaupt erforderlich ist ( Genehmigungspflichtigkeit ).

2. Wird diese Frage bejaht, wird ein einem zweiten Schritt geprüft, ob das in Frage stehende Anliegen genehmigt werden darf ( Genehmigungsfähigkeit ).

1. Genehmigungspflichtigkeit des Vorhabens

Zunächst muss ein genehmigungspflichtiges Vorhaben gegeben sein, vgl. § 58 Abs. 1 S. 1 LBO.

a) Eröffnung des Anwendungsbereichs der LBO, §§ 1 f. LBO

Für eine Genehmigungspflichtigkeit muss der Anwendungsbereich der LBO gemäß § 1 LBO eröffnet sein. Danach gilt die LBO für bauliche Anlagen und Bauprodukte, § 1 Abs. 1 S. 1 LBO, für Grundstücke, andere Anlagen und Einrichtungen, an die in der LBO oder auf Grund der LBO Anforderungen gestellt werden, § 1 Abs. 1 S. 2 LBO, sowie für Anlagen i.S.d. § 1 Abs. 2 LBO, soweit an diese durch örtliche Bauvorschriften i.S.d. § 74 LBO Anforderungen gestellt werden, § 1 Abs. 1 S. 3 LBO.

Zunächst ist die LBO gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 LBO für alle baulichen Anlagen und Bauprodukte anwendbar. Der Begriff der baulichen Anlage ist in § 2 Abs. 1 LBO legal definiert. Was Bauprodukte sind bestimmt § 2 Abs. 10 LBO.

Hinweis:

Beachten Sie, dass die Begriffe der baulichen Anlage nach dem BauGB und der LBO nicht identisch sind (Rn. 269).

b) Vorhaben i.S.d. § 49 LBO

Expertentipp:

Lesen Sie die §§ 50, 51, 69 und 70 LBO.

Nach § 49 LBO bedürfen die Errichtung und der Abbruch baulicher Anlagen sowie der in § 50 LBO aufgeführten anderen Anlagen und Einrichtungen der Baugenehmigung, soweit in §§ 50, 51, 69 oder 70 nichts anderes bestimmt ist.

Hinweis:

Ob eine Genehmigungspflichtigkeit nach § 49 LBO gegeben ist, bestimmt sich daher anhand einer **Negativabgrenzung: **Eine solche ist gegeben, wenn die §§ 50, 51, 69, 70 LBO nicht einschlägig sind.

Definition: Errichtung:

Errichtung meint die erstmalige Herstellung einer baulichen Anlage.

Hinweis:

Dem Errichten steht gemäß § 2 Abs. 13 LBO das Herstellen, Aufstellen, Anbringen, Einbauen, Einrichten, Instandhalten, Ändern und die Nutzungsänderung gleich. Dem Abbruch wird das Beseitigen gleichgestellt. Daher bedürfen auch diese Maßnahmen einer Baugenehmigung. Bei Nutzungsänderungen wird dies in Klausuren leider oftmals übersehen.

Beispiel:

Errichtung eines Gebäudes, Ablagern von Betriebsmittel auf einem Grundstück (Lagerplatz i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 Var. 3 LBO), Errichtung eines Sportplatzes (Sportfläche i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 Alt. 1 LBO).

Besondere Bedeutung kommt der Abgrenzung von Änderung und bloßen Instandhaltungsarbeiten zu, da Instandhaltungsarbeiten gemäß § 50 Abs. 4 LBO verfahrensfrei sind und daher keiner Baugenehmigung bedürfen.

Definition: Änderung:

Änderung ist der Eingriff in eine bereits vorhandene bauliche Anlage in Form von Umbau, Anbau oder Erweiterung, ohne dass der baulichen Anlage eine andere Zweckbestimmung zukommt.

Beispiel:

Errichtung eines Dachgiebels, Aufbau auf dem Dach eines Bungalows.

Definition: Instandhaltungsarbeiten:

Instandhaltungsarbeiten sind Arbeiten, die den Bestand der baulichen Anlage unter Wahrung des bisherigen Nutzungszwecks unangetastet lassen.

Beispiel:

Beseitigung von Schäden oder Mängeln, Wiederherrichten von schadhaften Bauteilen.

Maßgeblich für die Abgrenzung ist, ob die Identität des Bauwerks gewahrt bleibt und das ursprüngliche Gebäude unverändert erscheint.

Definition: Nutzungsänderung:

Eine Nutzungsänderung ist gegeben, wenn der Vergleich der bisherigen Nutzung und der neuen beabsichtigen Nutzung ergibt, dass die Variationsbreite der bisherigen Nutzung überschritten wird und deshalb die Genehmigungsfrage aus öffentlich-rechtlicher Sicht neu aufgeworfen wird, da letztlich eine neue Qualität der Anlage gegeben ist.

Beispiel:

Eine bisherige Gaststätte soll als Büro fungieren, Gewerberäume sollen als Wohnraum dienen.

Hinweis:

Eine Nutzungsänderung geht zwar oft mit einer baulichen Änderung einher, dies ist jedoch nicht zwingend erforderlich, d.h. auch bei einer Nutzungsänderung ohne bauliche Veränderung ist eine Baugenehmigung erforderlich. Dies folgt daraus, dass das öffentliche Baurecht die bauliche Anlage nicht isoliert betrachtet. Vielmehr beziehen sich fast alle baurechtlichen Anforderungen auf eine bestimmte Nutzung.

Durch das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren gemäß § 52 LBO ändert sich nichts an der generellen Genehmigungspflichtigkeit eines Vorhabens. Die Durchführung eines vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens hat lediglich Auswirkungen auf den Umfang der materiell-rechtlichen Prüfung durch die Behörde im Baugenehmigungsverfahren.

c) Kein verfahrensfreies Vorhaben, § 50 LBO

§ 50 LBO regelt verfahrensfreie Vorhaben. Derartige Vorhaben, die im Anhang zu § 50 LBO zu finden sind, sind von jeglichem Zulassungsverfahren frei, so dass der Grundstückseigentümer ohne irgendeine Beteiligung der Baurechtsbehörde, der Gemeinde oder der Nachbarn diese Vorhaben errichten darf. Verfahrensfrei ist zunächst die Errichtung der Anlagen und Einrichtungen, die im Anhang zu § 50 LBO aufgeführt sind, § 50 Abs. 1 LBO.

Beispiel:

Gartenhäuser in Gartenhausgebieten (Nr. 1 Lit. f), Blitzschutzanlagen (Nr. 5 Lit e), Werbeanlage im Innenbereich bis 1 m² Ansichtsfläche (Nr. 9 Lit. a).

Verfahrensfrei sind ferner gemäß § 50 Abs. 2 Nutzungsänderungen, sofern für die neue Nutzung keine weitergehenden Anforderungen gelten als für die bisherige Nutzung (§ 50 Abs. 2 Nr. 1 LBO) oder wenn zusätzlicher Wohnraum in Gebäuden geringer Höhe geschaffen wird (§ 50 Abs. 2 Nr. 2 LBO).

Hinweis:

Weitergehende Anforderungen im Sinne des § 50 Abs. 2 Nr. 1 LBO gelten nicht nur, wenn andere Vorschriften für die Nutzung maßgeblich sind, sondern bereits das neue Vorhaben nach derselben Vorschrift anders zu beurteilen ist.

Der Abbruch ist verfahrensfrei bei Anlagen, die im Anhang zu § 50 LBO genannt sind (§ 50 Abs. 3 Nr. 1 LBO), bei freistehenden Gebäuden der Gebäudeklassen 1 bis 3 (§ 50 Abs. 3 Nr. 2 LBO) und bei sonstigen Anlagen, die keine Gebäude darstellen und die maximal 10 m hoch sind (§ 50 Abs. 3 Nr. 3 LBO). Instandhaltungsarbeiten sind (s. Rn. 460) ebenfalls verfahrensfrei, § 50 Abs. 4 LBO.

Die Befreiung dieser Vorhaben von der Genehmigungspflicht bedeutet jedoch keine Freistellung von den Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an das Vorhaben gestellt werden, vgl. § 50 Abs. 5 LBO. Ebenso besteht die Pflicht weitere Genehmigungen, die nach anderen Vorschriften erforderlich, einzuholen.

Hinweis:

Die Baurechtsbehörde sieht bei einem genehmigungsfreien Vorhaben lediglich davon ab, das Vorhaben präventiv auf dessen Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Sollte das Vorhaben gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen, so ist ein repressives Einschreiten möglich.

d) Kein kenntnisgabepflichtiges Vorhaben, § 51 LBO

Expertentipp:

Lesen Sie § 51 LBO.

Das Kenntnisgabeverfahren kann gemäß § 51 Abs. 1 und 2 LBO bei bestimmten Vorhaben, insbesondere bei Wohnbauvorhaben innerhalb eines qualifizierten Bebauungsplans i.S.d. § 30 Abs. 1 BauGB und außerhalb des Geltungsbereichs einer Veränderungssperre i.S.d. § 14 BauGB (§ 51 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 LBO), durchgeführt werden.

Hinweis:

Im Rahmen der Änderung der LBO (LBO 2015) wurde § 51 LBO erheblich geändert. § 51 Abs. 2 LBO wurde um einen Satz 2 ergänzt, der bestimmt, dass kenntnisgabepflichtige Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht widersprechen dürfen. § 51 Abs. 5 a.F. der Abweichungen, Ausnahmen und Befreiungen ermöglichte, wurde gestrichen. Daher ist das Kenntnisgabeverfahren nur noch möglich, wenn ein Vorhaben den Festsetzungen eines qualifizierten Bebauungsplan vollständig entspricht. Hierdurch reduziert sich die Bedeutung des Kenntisgabeverfahrens erheblich.

Der Unterschied des Kenntnisgabeverfahrens zum Baugenehmigungsverfahren besteht darin, dass diese Vorhaben der Baurechtsbehörde nur durch Vorlage der Baupläne zur Kenntnis gebracht werden müssen. Eine Genehmigung oder eine sonstige Zulassung erfolgt nicht. Der Bauherr kann vielmehr nach einem Monat mit dem Bau beginnen, sofern die Baurechtsbehörde den Baubeginn nicht untersagt. Da im Kenntnisgabeverfahren keine Baugenehmigung existiert, die zugunsten des Bauherrn bestandskräftig werden kann, besteht die Möglichkeit, dass auf Antrag des Bauherrn auch bei Vorhaben i.S.d. § 51 LBO ein Baugenehmigungsverfahren durchgeführt werden kann, vgl. § 51 Abs. 5 LBO.

Auch im Rahmen des Kenntnisgabeverfahrens ist keine Freistellung von den Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an das Vorhaben gestellt werden gegeben, vgl. § 51 Abs. 4 LBO. Ebenso besteht die Pflicht weitere Genehmigungen, die nach anderen Vorschriften erforderlich sind, einzuholen.

Hinweis:

Sollte das Vorhaben gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, denen gemäß § 51 Abs. 4 LBO entsprochen werden muss, verstoßen, so ist ein repressives Einschreiten weiterhin möglich.

e) Keine Konzentrationswirkung

Das Erfordernis einer Baugenehmigung kann aufgrund einer formellen Konzentrationswirkung entfallen. Dies ist der Fall, wenn durch eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung anstelle mehrerer Genehmigungsverfahren nur ein Genehmigungsverfahren durchzuführen ist. Im Rahmen dieses alleinigen Genehmigungsverfahrens werden alle verschiedenen materiellen Anforderungen von einer Behörde geprüft, wobei es zu einer Kooperation der Genehmigungsbehörde mit der zuständigen Behörde kommt.

Hinweis:

Einen Fall der materiellen Konzentrationswirkung enthält § 38 BauGB. Hiernach sind für bestimmte Planfeststellungsverfahren die §§ 29 bis 37 BauGB nicht anwendbar, wenn die Gemeinde beteiligt wird. Städtebauliche Belange sind im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen.

Neben einem Planfeststellungsbeschluss ist nach § 75 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 (L)VwVfG eine andere behördliche Genehmigung nicht erforderlich. Die Planfeststellung ersetzt grundsätzliche sämtliche nach anderen Rechtsvorschriften erforderlichen Genehmigungen, Erlaubnisse und Zulassungen. Der Planfeststellungsbeschluss tritt an die Stelle der zumeist zahlreichen fachrechtlichen Genehmigungen. Es handelt sich daher um einen Fall der formellen Konzentrationswirkung. Eine materielle Konzentrationswirkung ist nicht gegeben, da die Planfeststellungsbehörde das materielle Recht grundsätzlich im selben Umfang wie die Behörden, deren Entscheidungen im Planfeststellungsverfahren ersetzt werden, zu beachten hat.

Expertentipp:

Lesen Sie § 13 BImSchG.

Einen weiteren Fall der formellen Konzentrationswirkung enthält § 13 BImSchG. Hiernach schließt eine Genehmigung nach § 6 BImSchG alle anderen Gestattungen und somit auch eine Baugenehmigung ein.

Hinweis:

Welche Anlagen genehmigungsbedürftig i.S.d. § 4 BImSchG sind, ist in § 1 4. BImSchV i.V.m. Anhang 1 (Sartorius Nr. 296a) geregelt.

Beispiel:

Unternehmer F will eine Industrieanlage errichten, die zugleich genehmigungsbedürftig nach § 4 Abs. 1 S. 1 BImSchG ist.

Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung schließt gemäß § 13 BImSchG die Baugenehmigung mit ein. Dies hat zur Folge, dass die Bundesimmissionsschutzbehörde im Genehmigungsverfahren die Voraussetzungen des BauGB und der LBO mit prüfen muss.

Sollte keine entsprechende gesetzliche Regelung vorhanden sein, so sind beide Genehmigungen nebeneinander erforderlich.

Beispiel:

Da im GastG keine entsprechende Regelung enthalten ist, ist u.U. eine Baugenehmigung nach § 58 Abs. 1 S. 1 LBO und eine Gaststättengenehmigung nach § 2 Abs. 1 S. 1 GastG erforderlich.

2. Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens

Sollte die Prüfung ergeben haben, dass das in Frage stehende Vorhaben keiner Genehmigung bedarf, so ist die Prüfung zu beenden. Bei einem genehmigungsfreien Vorhaben hat der Bauherr keinen Anspruch auf eine Baugenehmigung, da diese gerade nicht erforderlich ist, vgl. § 58 Abs. 1 S. 1 („dem genehmigungspflichtigen Vorhaben“). Ergibt die Prüfung hingegen, dass das Vorhaben genehmigungspflichtig ist, so ist die Prüfung fortzusetzen.

a) Umfang der von der Baurechtshörde zu prüfenden Vorschriften

Welche Vorschriften von der Baurechtsbehörde - und damit von Ihnen - zu prüfen sind ergibt sich aus § 58 Abs. 1 S. 2 LBO. Danach sind solche Vorschriften nicht zu prüfen, über deren Einhaltung eine andere Behörde in einem gesonderten Verfahren durch Verwaltungsakt entscheidet. Zu den zu prüfenden Vorschriften zählen daher in erster Linie solche des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts. Jedoch können auch durch Spezialgesetze Anforderungen an bauliche Anlagen gestellt werden.

Beispiel:

Bei einer baulichen Anlage, die zugleich eine nicht genehmigungsbedürftige Anlage i.S.d. § 3 Abs. 5 BImSchG ist, begründet § 22 Abs. 1 S. 1 bestimmte Betreiberpflichten. Da es sich nicht um eine genehmigungsbedürftige Anlage i.S.d. § 4 BImSchG i.V.m. § 1 4. BImSchV und Anhang 1 handelt, erfolgt kein Ausschluss dieser Prüfung durch § 58 Abs. 1 S. 2 LBO, so dass die Einhaltung der Betreiberpflichten von der Baugenehmigungsbehörde im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen ist.

Hinweis:

Ob straßenrechtliche, immissionsschutzrechtliche, wasserrechtliche oder sonstige Vorschriften einem eigenständigen Genehmigungsverfahren unterliegen oder im Verfahren der Baugenehmigung zu prüfen sind, ist durch die Auslegung des einschlägigen Fachrechts zu ermitteln.

Da die Baugenehmigung gemäß § 58 Abs. 3 LBO unbeschadet privater Rechter Dritter ergeht, zählen privatrechtliche Vorschriften nicht zum Prüfungsumfang. Daher muss der Bauherr nicht Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks sein. In diesem Fall wird die Baufreiheit nicht durch Art. 14 Abs. 1 GG, sondern durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet.

Die Frage, ob die Baugenehmigung den Schlusspunkt des behördlichen Zulassungsverfahrens darstellt und daher erst erlassen werden darf, wenn zuvor alle anderen sonst noch notwendigen behördlichen Entscheidungen vorliegen, wird teilweise unterschiedlich beantwortet.

Für eine derartige Sichtweise ließe sich anführen, dass es bei bodenrechtlich relevanten Vorgängen erst auf der Grundlage einer Baugenehmigung zur Schaffung von Fakten durch die Errichtungen von Bauwerken kommt.

Dies wird herrschend abgelehnt und das Separationsmodell vertreten. Danach stehen das Baugenehmigungsverfahren und zusätzlich erforderliche Verwaltungsverfahren nebeneinander und sind unabhängig voneinander durchzuführen. Hierfür kann angeführt werden, dass sich im Wortlaut des § 58 Abs. 1 LBO keine Stütze dafür zu finden ist, dass die Baugenehmigung den Schlusspunkt bilden müsse. Dagegen spreche auch § 58 Abs. 1 S. 2 LBO, wonach im Baugenehmigungsverfahren solche Vorschriften nicht zu prüfen sind, über deren Einhaltung eine andere Behörde in einem gesonderten Verfahren durch Verwaltungsakt entscheidet. Daher sind die Verfahren voneinander unabhängig und können sowohl nach als auch nebeneinander durchgeführt werden. Auch besitzt die Baugenehmigung keinen Vorrang vor den anderen für das Vorhaben notwendigen Genehmigungen oder Erlaubnissen, sondern liegt auf derselben Ebene wie diese.

b) Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Bauplanungsrecht, §§ 29 ff. BauGB

Zunächst ist zu prüfen, ob das Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig ist. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit wurde oben bereits behandelt, so dass auf die obigen Darstellungen (s.o. Rn. 268 ff.) verwiesen wird.

Hinweis:

Auch im vereinfachten Verfahren nach § 52 LBO hat eine uneingeschränkte Überprüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens zu erfolgen, so dass an dieser Stelle noch keine Unterscheidung zwischen dem vereinfachten Verfahren, § 52 LBO, und dem Baugenehmigungsverfahren, § 58 LBO, erfolgen muss. Diese Unterscheidung hat Relevanz im Bereich des Bauordnungsrechts.

c) Vereinbarkeit des Vorhabens mit örtlichen Bauvorschriften

Ferner ist die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den örtlichen Bauvorschriften zu prüfen. Dies gilt sowohl für das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren, wie auch für das reguläre Baugenehmigungsverfahren gemäß § 58 LBO. Derartige örtliche Bauvorschriften sind in § 74 LBO geregelt. Die Gemeinde kann derartige Regelungen erlassen, d.h. ihr kommt Ermessen zu. Derartige örtliche Bauvorschriften werden als Satzung erlassen. Nähere Regelungen zum Inhalt und zum Erlass finden sich in § 74 Abs. 6 und 7 LBO.

d) Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Bauordnungsrecht

Welche bauordnungsrechtlichen Vorschriften in Bezug auf das Vorhaben zu prüfen sind bestimmen §§ 49 ff. LBO. Es ist zwischen dem vereinfachten Baugenehmigungsverfahren, § 52 LBO, und dem Baugenehmigungsverfahren, § 58 LBO, zu unterscheiden.

e) Vereinfachtes Baugenehmigungsverfahren, § 52 LBO

Expertentipp:

Lesen Sie § 52 LBO

aa) Voraussetzungen, § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 Abs. 1 LBO

Das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren kann, wie aus der Verweisung auf § 51 Abs. 1 LBO in § 52 Abs. 1 LBO ersichtlich wird, bei Vorhaben durchgeführt werden, die den gleichen gegenständlichen Anwendungsbereich wie das Kenntnisgabeverfahren haben. Daher wird auf die obigen Ausführungen (s.o. Rn. 467 ff.) verwiesen. Im Rahmen des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens ist jedoch, da § 52 Abs. 1 LBO nur auf § 51 Abs. 1 LBO (und gerade nicht auf § 51 Abs. 2 LBO) verweist, keine Beschränkung des räumlichen Anwendungsbereichs gegeben. Daher ist dieses Verfahren nicht nur bei Vorhaben im beplanten Bereich, sondern auch innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile, § 34 BauGB, und im Außenbereich, § 35 BauGB, möglich.

bb) Prüfungsumfang, § 52 Abs. 2 LBO

Das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren bezweckt eine Verfahrensvereinfachung. Es hat im Vergleich zum normalen Baugenehmigungsverfahren einen in § 52 Abs. 2 LBO festgelegten, eingeschränkten Prüfungsumfang. Zu prüfen sind lediglich:


1.	Die Übereinstimmung mit bestimmten Vorschriften des Bauplanungsrechts, § 52 Abs. 2 Nr. 1 LBO i.V.m. §§ 14 und 29-38 BauGB
2.	Die Übereinstimmung mit dem Abstandsflächenrecht, § 52 Abs. 2 Nr. 2 LBO: §§ 5 bis 7 LBO
3.	Die Übereinstimmung mit Fachrecht, § 52 Abs. 2 Nr. 3 LBO.

Wegen des beschränkten Prüfungsumfangs hat sie nicht wie eine Baugenehmigung den Charakter einer umfassend Unbedenklichkeitsbescheinigung, sondern nur den einer beschränkten öffentlich-rechtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung.

(1) Bauplanungsrecht, § 52 Abs. 2 Nr. 1 LBO i.V.m. §§ 14, 29 bis 38 BauGB

Hinweis:

§ 52 Abs. 2 Nr. 1 LBO fordert die Überprüfung der Übereinstimmung mit den bauplanungsrechtlichen Vorschriften der §§ 14 und 29 bis 38 BauGB. Da diese Prüfung sowohl im Rahmen des vereinfachten Verfahrens gemäß § 52 LBO, wie auch im Baugenehmigungsverfahren gemäß § 58 LBO erfolgen muss, wurde diese Prüfung nach vorne verlagert. An dieser Stelle genügt bei diesem Aufbau ein Verweis nach oben und die Darstellung, dass eine Verletzung nicht gegeben ist.

(2) Abstandsflächenrecht, § 52 Abs. 2 Nr. 2 LBO i.V.m. §§ 5 bis 7 LBO

Expertentipp:

Lesen Sie die §§ 5 bis 7 LBO.

Nach § 52 Abs. 2 LBO ist die Übereinstimmung mit den abstandsflächenrechtlichen Regelungen der §§ 5 bis 7 LBO zu prüfen.

Expertentipp:

Detailwissen wird an dieser Stelle nicht von Ihnen verlangt. Verlangt werden vielmehr der Umgang mit „unbekannten“ Normen und gewisse rechnerische Grundfähigkeiten.

Denken Sie daran, dass bei der Prüfung der Abstandsflächen auch Abweichungen von § 5 Abs. 7 LBO durch gemeindliche Satzung gemäß § 74 Abs. 1 Nr. 7 LBO zu berücksichtigen sind.

Um sich unnötige Rechenarbeit zu vermeiden, sollten Sie immer zuerst prüfen, ob die Mindestabstandsfläche nach § 5 Abs. 7 S. 2 von 2 bzw. 2,50 Metern eingehalten ist.

(3) Fachrecht, § 52 Abs. 2 Nr. 3 LBO

§ 52 Abs. 2 Nr. 3 LBO regelt die Erforderlichkeit der Prüfung von Fachrecht. Hierbei wird zwischen dem unbeplanten, § 34 BauGB, dem (einfach, § 30 Abs. 3 BauGB oder qualifiziert, § 30 Abs. 1 BauGB) beplanten Innenbereich und dem Außenbereich, § 35 BauGB, unterschieden.

Gemäß § 52 Abs. 2 Nr. 3a) LBO werden andere öffentlich-rechtliche Vorschriften in Fachgesetzen nur geprüft, wenn diese Vorschriften Anforderungen an eine Baugenehmigung stellen. Dies ist der Fall,


•	wenn wegen der Baugenehmigung eine Entscheidung nach den anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften entfällt oder ersetzt wird.


•	wenn die anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften Zustimmungs- oder Beteiligungspflichten vorsehen

Beispiel:

§ 7 Abs. 3 Denkmalschutzgesetz Baden-Württemberg

wenn die anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften die Berücksichtigung fachgesetzlicher materieller Belange im Rahmen der Baugenehmigung verlangen

Beispiel:

§ 22 Abs. 3 Straßengesetz Baden-Württemberg

Hinweis:

Weitere öffentlich-rechtliche Vorschrift sind im Rahmen des § 52 Abs. 3 LBO nicht zu prüfen. Jedoch müssen diese, wie im Kenntnisgabeverfahren (vgl. § 51 Abs. 4 LBO) eingehalten werden. Für deren Einhaltung trägt der Bauherr die Verantwortung. Sollte nach der Erteilung der Baugenehmigung im vereinfachten Verfahren ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften festgestellt werden, so muss der Bauherr ggf. mit repressiven bauaufsichtsrechtlichen Maßnahmen rechnen.

Abweichend vom Grundsatz des § 52 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) LBO fordert § 52 Abs. 2 Nr. 3 lit. b), dass bei Vorhaben im Außenbereich auch im vereinfachten Verfahren die Prüfung im Umfang des § 58 Abs. 1 S. 2 LBO zu erfolgen hat**, d.h. sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften** dürfen nicht entgegenstehen. Dies hat seinen Grund darin, dass bei Vorhaben im Außenbereich z.B. Belange des Naturschutzes oder des Baunebenrechts sowohl im Rahmen des § 35 BauGB, wie auch im Rahmen des Fachrechts von Bedeutung sein können, so dass die Erteilung einer Baugenehmigung im vereinfachten Verfahren gemäß § 52 LBO ohne die Prüfung des Fachrechts nicht sinnvoll erscheint und somit in diesen Fälle eine Beteiligung der betroffenen Fachbehörden erforderlich ist. Dies stellt jedoch keinen zusätzlichen Aufwand dar, da bei der nach § 52 Abs. 2 Nr. 1 LBO erforderlichen Prüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens nach § 35 Abs. 2 und 3 BauGB u.a. einer Prüfung bedarf, ob öffentliche Belange beeinträchtigt sind. Daher bedarf es gemäß § 53 Abs. 4 LBO ohnehin einer Anhörung bestimmter Stellen.

f) Baugenehmigungsverfahren, § 58 LBO

Sollte die Prüfung ergeben haben, dass es sich nicht um ein vereinfachtes Verfahren gemäß § 52 LBO handelt, ist das Baugenehmigungsverfahren gemäß § 58 LBO relevant.

aa) Vereinbarkeit des Vorhabens mit §§ 3 ff. LBO

Ein einem ersten Schritt prüfen Sie vollumfänglich die Vereinbarkeit mit dem Bauordnungsrecht.

(1) Bauordnungsrechtliche Generalklausel, § 3 Abs. 1 LBO

Das materielle Bauordnungsrecht stellt in erster Linie spezifisches Gefahrenabwehrrecht dar (s. Rn. 419). In den §§ 3 ff. LBO sind die materiell-rechtlichen Anforderungen an bauliche Anlagen i.S.d. § 2 Abs. 1 LBO geregelt. § 3 Abs. 1 LBO stellt die bauordnungsrechtliche Generalklausel des materiellen Bauordnungsrechts dar. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 LBO sind bauliche Anlagen sowie Grundstücke, andere Anlagen und Einrichtungen i.S.d. § 2 Abs. 1 LBO so anzuordnen und zu errichten, dass die öffentliche Sicherheit oder Ordnung insbesondere Leben, Gesundheit oder die natürlichen Lebensgrundlagen, nicht bedroht werden und dass sie ihrem Zweck entsprechend ohne Missstände benutzbar sind. Dies gilt gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 LBO auch für den Abbruch baulicher Anlagen und, da dem Errichten das Herstellen, Aufstellen, Anbringen, Einbauen, Einrichten, Instandhalten, Ändern und die Nutzungsänderung gleichsteht, auch auf für diese Handlungen.

Expertentipp:

Wiederholen Sie die polizeirechtlichen Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.

Hinweis:

Die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung entsprechen denen des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts.

Expertentipp:

Lesen Sie die §§ 5, 11, 37 und 74 LBO.

Die §§ 3 ff. LBO haben in der Praxis eine große Bedeutung. Relevant für Prüfungsarbeiten sind vor allem die §§ 5, 11, 37, 74 LBO. Hinsichtlich des Abstandsflächenrechts (§§ 5 ff. LBO) und den örtlichen Bauvorschriften wird auf Rn. 482 und Rn. 93 f. verwiesen.

(2) Verunstaltungsverbot, § 11 LBO

§ 11 LBO regelt das Verunstaltungsverbot. Nach § 11 Abs. 1 LBO darf eine bauliche Anlage das Orts- und Landschaftsbild nicht verunstalten, noch darf diese selbst nach § 11 Abs. 2 LBO verunstaltet wirken.

Definition: Verunstaltung:

Eine Verunstaltung liegt dann vor, wenn der Anblick bei einem nicht unbeträchtlichen, in durchschnittlichem Maße für ästhetische Eindrücke aufgeschlossenen Betrachter nachhaltigen Protest auslöst, die Grenze zur Hässlichkeit klar überschritten, also mehr als nur unschön ist und die Anlage den Wunsch nach Abhilfe herausfordert.

Expertentipp:

In der Fallbearbeitung kann die Beurteilung der Frage, ob eine Verunstaltung gegeben ist, Schwierigkeiten bereiten, da sich einheitliche Maßstäbe nicht bilden lassen und es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt. Wichtig ist, dass es sich um ein Tatbestandsmerkmal handelt, das der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Durch § 11 LBO wird es der Baurechtsbehörde nicht gestattet dem Bauherrn ästhetische Vorstellungen aufzuzwingen. In der Fallbearbeitung müssen Sie anhand der Angaben im Sachverhalt argumentieren, warum die bauliche Anlage nicht nur unschön, sondern vielmehr „eindeutig hässlich“ ist.

Beispiel:

Eine Verunstaltung wurde in folgenden Fällen **bejaht: **>

Großflächige grelle Werbetafel, die den „Eindruck einer naturnahen grünen optischen Ruhezone massiv zerstört“. VGH Baden-Württemberg VBlBW 2009, 466.

Kunststofffenster in einem Jugendstilhaus OVG Hamburg BauR 1984, 625.

Großflächige Wandmalerei im Villengebiet Hessischer VGH BRS 57 Nr. 179.

Im Acht-Sekunden-Takt wechselnde Lichtwerbung mit einer Größe von 3,8 x 2,5 Metern an einer vormals werbefreien Hauswand. Hessischer VGH BRS 56 Nr 126.

In folgenden Konstellationen wurde sie **verneint: **>

Von der Umgebung abweichende Dachform OVG Nordrhein-Westfalen BRS 35 Nr. 130.

Litfaßsäule im Wohngebiet Hamburgisches OVG NVwZ-RR 1998, 616.

(3) Werbeanlagen, §§ 2 Abs. 9, 11 Abs. 3, Abs. 4 LBO

Von besonderer Klausurrelevanz sind Werbeanlagen. Der Begriff der Werbeanlagen ist in § 2 Abs. 9 LBO legal definiert. Hierunter sind auch Beschriftungen oder Bemalungen zu verstehen.

Hinweis:

Auch Beschriftungen oder Bemalungen sind, obwohl sie keine bauliche Anlage darstellen, nach § 49 LBO genehmigungspflichtig, wenn sie nicht die Voraussetzungen der Nr. 9 des Anhangs zu § 50 LBO erfüllen.

Werbeanlagen können, wenn sie in einem funktionalen Zusammenhang mit einer gewerblichen oder sonstigen Nutzung auf dem Grundstück stehen, eine Nebenanlage i.S.d. § 14 BauNVO sein. Ist dies nicht der Fall, so sind sie eine Hauptanlage, deren Zulässigkeit sich nach § 2 ff. BauNVO richtet.

Besondere Bedeutung kommt bei Werbeanlagen dem Verunstaltungsgebot gemäß § 11 LBO (s. Rn. 490) zu. Gemeinden können durch örtliche Bauvorschriften (s. Rn. 93 f.) nach § 74 Abs. 1 Nr. 2 LBO besondere Regelungen für Werbeanlagen treffen. Diese müssen jedoch auf bestimmte Gebiete beschränkt sein.

(4) Stellplatzanforderungen, § 37 LBO

Geeignete Stellplätze müssen nach § 37 Abs. 1, Abs. 2 LBO in ausreichender Zahl vorhanden sein. Für Wohngebäude ist ein Stellplatz erforderlich (notwendiger Stellplatz, vgl. § 37 Abs. 1 S. 1 LBO). Für andere Gebäude finden sich Regelungen in der VwV-Stellplätze, die eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift darstellen. Auch bei baulichen Vorhaben in einer Fußgängerzone gelten die Stellplatzanforderungen, da auch diese Vorhaben einen Kfz-Verkehr hervorrufen, wobei es möglich ist die Stellplätze außerhalb der Fußgängerzone anzulegen, sich an einer Gemeinschaftsanlage zu beteiligen oder einen Ablösebetrag nach § 37 Abs. 6 LBO zu zahlen.

bb) Vereinbarkeit des Vorhabens mit anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften

In einem letzten Schritt wird die Vereinbarkeit des Vorhabens mit anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften geprüft. Derartige Vorschriften sind insbesondere Normen des Wasserrechts, des Straßenrechts, des Gaststättenrechts, des Naturschutzrechts, des Immissionsschutzrechts und des Denkmalschutzrechts.

Expertentipp:

Sollten derartige Vorschriften in einer Prüfungsarbeit zu erörtern sein, werden Sie hinreichende Anhaltspunkte im Sachverhalt finden. Fehlen derartige Hinweise, genügt es, wenn Sie an dieser Stelle erwähnen, dass die Vereinbarkeit des Vorhabens mit anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften in Ermangelung entgegenstehender Angaben als gegeben anzusehen ist.

F. Mögliche Entscheidungen der Baurechtsbehörde, Nebenbestimmungen, Baulasten

Das Baugenehmigungsverfahren ist abgeschlossen, wenn die Behörde über die beantragte Baugenehmigung entschieden hat.

I. Ablehnende Entscheidung der Baurechtsbehörde

Sollten dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen, so hat der Bauherr keinen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung, weswegen die Baurechtsbehörde keine Baugenehmigung erteilen darf. Diese ablehnende Entscheidung stellt einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 LVwVfG dar. Hierdurch ist der Bauherr jedoch nicht daran gehindert einen neuen Bauantrag zu stellen. Nur der verfügende Teil, d.h. die ablehnende Entscheidung der Baurechtsbehörde, enthält die Regelung, dass die Baugenehmigung nicht erteilt wird. Nur diese Regelung erwächst in Bestandskraft. Die Begründung hingegen, die diese Regelung trägt, erläutert diese nur und wird daher nicht bestandskräftig.

II. Erteilung der Baugenehmigung

Stehen dem Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegen, so hat der Bauherr einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung. Die Baugenehmigung ist schriftlich, § 58 Abs. 1 S. 3 LBO, und im Umfang des § 58 Abs. 1 S. 5 LBO begründet (s. zu beiden Voraussetzungen Rn. 453) durch Bekanntgabe gegenüber dem Bauherrn zu erteilen.

III. Erteilung der Baugenehmigung unter Beifügung von Nebenbestimmungen

Sollte das Ergebnis der Prüfung ergeben, dass für das Vorhaben zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht alle Voraussetzungen erfüllt sind, kann die Baugenehmigungsbehörde die Baugenehmigung ablehnen. Sie hat jedoch auch die Möglichkeit, die Baugenehmigung zwar zu erteilen und zur Sicherstellung der Erfüllung der (noch) fehlenden Voraussetzungen der Baugenehmigung Nebenbestimmungen beifügen.

Die LBO enthält keine Regelungen in Bezug auf Nebenbestimmungen zu Baugenehmigungen, so dass subsidiär gemäß § 1 Abs. 1 LVwVfG das LVwVfG Anwendung findet. Die Nebenbestimmungen sollen in derartigen Konstellationen sicherstellen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Baugenehmigung erfüllt werden. Daher ist das Beifügen einer Nebenbestimmung grundsätzlich gemäß § 36 Abs. 1 LVwVfG zulässig. Nach § 58 Abs. 6 LBO können Auflagen****auch nachträglich im Interesse der Gefahrenabwehr ergehen.

Expertentipp:

Wiederholen Sie die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen und die isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen.

Relevante Nebenbestimmungen sind insbesondere die Bedingung, § 36 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, und die Auflage, § 36 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG. Sollte der Baurechtsbehörde im Rahmen einer Entscheidung ein Ermessen zukommen, so richtet sich die Zulässigkeit einer Nebenbestimmung nach § 36 Abs. 2 LVwVfG.

Keine Nebenbestimmung ist die sog. modifizierende Auflage. Die Terminologie zur modifizierenden Auflage ist uneinheitlich.

Eine modifizierende Auflage ist keine selbständige Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG, da im Falle einer modifizierenden Auflage qualitativ etwas anderes erteilt wird, als beantragt worden ist. Zur oftmals schwierigen Abgrenzung der selbständigen von der modifizierenden Auflage kann auf folgende Faustformel zurückgegriffen werden: Bei einer echten Auflage erklärt die Behörde dem Antragsteller „Ja (Genehmigung), aber noch (Auflage)“, bei einer modifizierenden Auflage hingegen „Nein (Versagung der beantragten Genehmigung), aber (andere als beantragte Genehmigung)“. Aus diesem Grund wird die so verstandene modifizierende Auflage auch als modifizierende Genehmigung bezeichnet.

Beispiel:

Eine modifizierende Genehmigung ist gegeben, wenn im Beispiel die Baurechtsbehörde anstelle des beantragten Zweifamilienhauses mit drei Vollgeschossen und Flachdach die Errichtung eines Zweifamilienhauses mit zwei Vollgeschossen (Minus) und Satteldach (Aliud) genehmigt hätte.

Teilweise wird von einer modifizierenden Auflage auch gesprochen, wenn der Bürger eine Begünstigung erhält, die im Vergleich zur beantragten Begünstigung einen wesentlich veränderten Inhalt hat, also ein aliud ist, und zugleich für den Fall, dass der Antragsteller von der Begünstigung Gebrauch macht, ihm gegenüber eine (ggf. vollstreckbare) Anordnung ausgesprochen wird.

Beispiel:

Eine modifizierende Auflage liegt dann vor, wenn der Bauherr eine Baugenehmigung für eine Anlage mit 24 cm Wandstärke stellt, jedoch eine Baugenehmigung für eine Anlage mit 32 cm Wandstärke erhält und zur Errichtung einer Wand mit einer Stärke von 32 cm im Wege einer Auflage verpflichtet wird. Die erteilte Baugenehmigung stellt dann ein aliud dar. Ferner ist eine Auflage gegeben.

Hinweis:

Die Abgrenzung zwischen einer modifizierenden Auflage und einer Nebenbestimmung ist, wie die Frage der isolierten Anfechtbarkeit einer Nebenbestimmung (s. Rn. 621 ff.), ein Klassiker in baurechtlichen Klausuren. Die Frage ob eine modifizierende Auflage oder eine echte Auflage gegeben ist, hat Auswirkungen auf die statthafte Klageart. Beide Problemfelder müssen Sie beherrschen.

IV. Baulast

Das Baugrundstück unterliegt seinerseits den bauordnungsrechtlichen Anforderungen an Grundstücke, wie auch an die Art und Weise seiner Bebauung. Diese Anforderungen sind häufig nicht oder nur schwer erfüllbar.

Beispiel:

B ist Eigentümer eines kleinen Grundstücks auf dem er ein Zweifamilienhaus errichten möchte. Aus Platzgründen ist es ihm jedoch nicht möglich die gemäß § 37 Abs. 1 S. 1 LBO erforderlichen Stellplätze auf seinem Grundstück herzustellen. Nachbar D erklärt sich schriftlich gegenüber der Baurechtsbehörde bereit, gegen Entgelt D zwei Stellplätze für dessen Haus zur Verfügung zu stellen.

Expertentipp:

Lesen Sie §§ 71 f. LBO.

Um diese fehlenden tatsächlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Baugenehmigung zu schaffen, besteht die Möglichkeit, dass der Grundstückseigentümer durch Erklärung gegenüber der Baurechtsbehörde öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zu einem sein Grundstück betreffenden Handeln, Dulden oder Unterlassen übernimmt, die sich nicht schon aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben. Derartige Baulasten sind in § 71 LBO geregelt und in § 71 Abs. 1 S. 1 LBO legal definiert. Um Wirksamkeit zu erlangen, hat die Erklärung des Grundstückeigentümers zu erfolgen, § 71 Abs. 2 LBO. Die Baulast wirkt auch gegenüber dem Rechtsnachfolger, vgl. § 71 Abs. 1 S. 2 LBO aus. Die Baulast wird gemäß § 72 LBO in das von der Gemeinde zu führende Baulastenverzeichnis eingetragen und dadurch wirksam. Eine Baulast erlischt gemäß § 71 Abs. 3 S. 1 LBO durch den schriftlichen Verzicht der Baurechtsbehörde, der nach § 71 Abs. 3 S. 2 LBO auszusprechen ist, wenn an der Baulast kein öffentliches Interesse mehr besteht. Der Unterschied zur Grunddienstbarkeit besteht darin, dass die Baulast auch durch ein gemeinsames Handeln des Grundstückseigentümers und des begünstigten Nachbarn alleine nicht mehr beseitigt werden kann. Vielmehr ist ein Handeln der Baurechtsbehörde erforderlich.

Im Beispiel wird durch die schriftliche Erklärung des Nachbarn D gegenüber der Aufsichtsbehörde, § 71 Abs. 1 LBO, der Mangel an Stellplätzen ausgeglichen. Mit Eintragung in das Baulastenverzeichnis, § 72 Abs. 1 LBO, wird diese wirksam mit der Konsequenz, dass die Baurechtsbehörde dies bei ihrer Entscheidung über die Baugenehmigung berücksichtigen wird.