Das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 BauGB
In diesem Beitrag erläutern wir Dir die Rolle und Bedeutung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 BauGB im Baugenehmigungsverfahren. Du wirst verstehen, wie die Mitwirkungsbefugnis der Gemeinde die Planungshoheit sichert und welche rechtlichen Anforderungen an das Einvernehmen gestellt werden. Zudem zeigen wir Dir problematische Konstellationen und unterschiedliche Auffassungen zur Auslegung, die häufig in Prüfungen auftreten können. Praktische Beispiele im Text veranschaulichen dabei die Anwendung und die rechtlichen Abgrenzungen, damit Du das Thema besser nachvollziehen kannst.
1. Überblick
a) Allgemeines
Nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB entscheidet die Baugenehmigungsbehörde im bauaufsichtlichen Verfahren über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 34, 35 BauGB im Einvernehmen mit der Gemeinde. Es besteht also eine Mitwirkungsbefugnis der Gemeinde, die auf ihrer Planungshoheit als Teil der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie gemäß Art. 28 Abs. 2 GG (s.o. Rn. 23) beruht.
Das Einvernehmen dient dazu, die gemeindliche Planungshoheit zu sichern und die Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Trägerin der Planungshoheit - und damit als Trägerin eigener Rechte - in das Baugenehmigungsverfahren einzubeziehen. Eine derartige Sicherung der Planungshoheit ist erforderlich, da die Gemeinde zwar Trägerin der Bauleitplanung ist, über die Zulässigkeit von Vorhaben im Einzelfall jedoch die staatlich weisungsunterworfene Baurechtsbehörde entscheidet. Aufgrund dieser Erwägungen ist ein gemeindliches Einvernehmen auch in den Fällen des § 36 Abs. 1 S. 2 BauGB vorgesehen.
Hinweis:
Im Falle des § 30 BauGB ist die Planungshoheit der Gemeinde nicht betroffen, da der Maßstab für die Zulässigkeit von Vorhaben in diesen Konstellationen durch den gemeindlichen Bebauungsplan bereits vorgegeben ist.
Definition: Einvernehmen:
Unter Einvernehmen wird eine Willensübereinstimmung zwischen Baugenehmigungsbehörde und Gemeinde verstanden.
Ohne positiv hergestelltes Einvernehmen der Gemeinde darf ein einvernehmensbedürftiges Vorhaben von der Baugenehmigungsbehörde nicht genehmigt oder zugelassen werden.
Einvernehmen bedeutet, da nicht der Begriff des Benehmens Verwendung findet, nicht nur eine Beteiligung in Form einer Anhörung, sondern Zustimmung. Ohne diese Zustimmung darf die Baugenehmigung nicht erteilt werden.
b) Problematische Konstellationen
In Prüfungsarbeiten sind folgende zwei problematischen Konstellationen häufig anzutreffen:
aa) Erfordernis der Erteilung des Einvernehmens bei Identität von unterer Baurechtsbehörde und Gemeinde
Die Einvernehmensregelung des § 36 Abs. 1 BauGB ist auf den Fall zugeschnitten, dass es sich bei der Baugenehmigungsbehörde nicht um eine Behörde der Gemeinde handelt.
Umstritten ist daher, ob das Einvernehmen der Gemeinde auch dann erforderlich ist, wenn sie mit der im Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich entscheidenden unteren Baurechtsbehörde (s.u. Rn. 404 f.) identisch ist.
Expertentipp:
Lesen Sie § 46 LBO und § 15 LVG und machen Sie sich klar, warum diese Identität bestehen kann.
Expertentipp:
Dieses Problem stellt sich bei Stadtkreiseni.S.d. § 3 Abs. 1 GemO und Großen Kreisstädteni.S.d. § 3 Abs. 2 GemO. Gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 3 LBO sind untere Baurechtsbehörden die unteren Verwaltungsbehörden. In Landkreisen ist dies gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 LVG das Landratsamt. Gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 LVG ist in Stadtkreisen die Gemeinde untere Verwaltungsbehörde. Im Fall einer Großen Kreisstadt ist nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 LVG die Gemeinde untere Verwaltungsbehörde, da kein Ausschluss für den Bereich des Baurechts in § 19 LVG normiert ist.
Eine Identität liegt ebenfalls im Fall § 46 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LBO vor. Diese Konstellation ist jedoch weniger klausurrelevant als die beiden vorherigen.
Daher ist eine Identität von Gemeinde und unterer Baurechtsbehörde, d.h. als untere Verwaltungsbehörde, möglich.
(1) Auffassung: Keine Entbehrlichkeit des gemeindlichen Einvernehmens
Teilweise wird davon ausgegangen, dass im Falle der Identität zwischen Gemeinde und Baurechtsbehörde die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB nicht entbehrlich sei.
Hierfür spreche, dass die Baurechtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren gemäß § 58 LBO eine Pflichtaufgabe nach Weisung vornehme, wohingegen die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB eine weisungsfreie Selbstverwaltungsangelegenheit darstelle. Ein Verzicht auf das Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens würde die kommunalrechtlich geregelte Zuständigkeit hierfür ausschließen.
Weiterhin bestünden innerhalb der Gemeinde unterschiedliche Zuständigkeiten. Für die Erteilung des Einvernehmens sei der Gemeinderat gemäß § 24 Abs. 2 S. 2 GemO zuständig, da es sich hierbei nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung gemäß § 44 Abs. 2 S. 1 GemO handle. Für die Erteilung der Baugenehmigung als Pflichtaufgabe nach Weisung gemäß § 15 Abs. 2 LVG hingegen sei der Bürgermeister gemäß § 44 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 GemO zuständig.
Weiterhin erstrecke sich das gemeindliche Prüfungsrecht über den Rechtskreis der Gemeinde hinaus und eröffne eine erweiterte objektiv-rechtliche Kontrollmöglichkeit, welche sich insbesondere im Anwendungsbereich des § 31 BauGB zu einem echten Mitentscheidungsrecht der Gemeinde verdichte.
(2) Auffassung: Entbehrlichkeit des gemeindlichen Einvernehmens
Herrschend wird, nun auch vom Bundesverwaltungsgericht, vertreten, dass in einer derartigen Konstellation ein gemeindliches Einvernehmen entbehrlich sei.
§ 36 BauGB schütze die Gemeinde vor baurechtlichen Entscheidungen anderer Rechtsträger. Ein „Einvernehmen mit sich selbst “ sei nicht möglich.
Hierfür wird zunächst der Zweck des § 36 BauGB angeführt. Dieser Zweck bestehe in der Sicherung der Planungshoheit der Gemeinde durch die Ausübung des Mitwirkungsrechtes. Dieser Zweck sei erfüllt, wenn Gemeinde und untere Baurechtsbehörde identisch seien.
Dies gelte auch, wenn innerhalb der Gemeinde verschiedene Organe für die Erteilung des Einvernehmens einerseits und für die Erteilung der Baugenehmigung andererseits zuständig seien. Dafür, dass die gemeindlichen Planungsbelange hinreichend geschützt werden, müsse die Gemeinde selbst oder der Landesgesetzgebers durch nähere kommunalrechtliche Regelungen sorgen, da der Bundesgesetzgeber keine Veranlassung für die Einführung eines gesonderten Verfahrens zur internen Abstimmung zwischen verschiedenen Organen der Gemeinde sah.
Hinweis:
Aus Art. 28 Abs. 2 GG und dem Grundsatz der Organtreue folgt jedoch eine Informationspflicht des Bürgermeisters gegenüber dem Gemeinderat.
Weiterhin wird angeführt, dass die Gemeinde im Falle der Identität mit der Baurechtsbehörde nicht berechtigt sei, sich selbst den Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB zu eröffnen und hierauf gründend einen Bauantrag später mit der Begründung abzulehnen, dass das Einvernehmen zu versagen sei.
bb) Geltung des gemeindlichen Einvernehmens bei einer Bebauungsgenehmigung für die spätere Baugenehmigung
Umstritten ist weiterhin, ob das Einvernehmen der Gemeinde, das sie bei einem Bauvorbescheid in Form einer Bebauungsgenehmigung erteilt hat, für die spätere Baugenehmigung fortgilt.
(1) Auffassung: Erfordernis einer erneuten Erteilung
Eine Auffassung vertritt, dass das Einvernehmen für die spätere Baugenehmigung erneut zu erteilen sei.
Hierfür wird angeführt, dass sich die Wirkung der Bebauungsgenehmigung nur auf das Verhältnis zwischen Baugenehmigungsbehörde und Bauherr beziehe und eben nicht auf das Verhältnis zwischen Genehmigungsbehörde und Gemeinde.
Auch Sinn und Zweck des Einvernehmenserfordernisses würden hierfür sprechen. Durch die Notwendigkeit eines erneuten Einvernehmens werde der Gemeinde die Möglichkeit gesichert, im Baugenehmigungsverfahren selbst zu prüfen und zu entscheiden, ob das zur Genehmigung gestellte Vorhaben in allen bauplanungsrechtlich wesentlichen Punkten mit dem übereinstimmt, zu dem der Bauvorbescheid ergangen sei. Liege eine solche Übereinstimmung vor, dürfte die Gemeinde im Baugenehmigungsverfahren auch gegenüber dem Bauherrn an ihr zuvor im Bauvorbescheidsverfahren erteiltes Einvernehmen gebunden sein, so dass die Versagung des Einvernehmens im Baugenehmigungsverfahren dann unzulässig wäre. Ferner umfasse die Bebauungsgenehmigung nur einen Teil der Genehmigungsfragen.
(2) Auffassung: Kein Erfordernis einer erneuten Erteilung
Demgegenüber geht eine andere Auffassung davon aus, dass keine erneute Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zu erfolgen hat.
Hierfür spreche zunächst die Funktion der Bebauungsgenehmigung. Die Bebauungsgenehmigung enthalte als vorwegnehmender Teil der Vollgenehmigung bereits eine abschließende Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens, soweit Bestandskraft gegeben ist.
Weiterhin sei der Schutzzweck des § 36 BauGB, die Sicherung der Planungshoheit der Gemeinde, erfüllt. Durch die Beteiligung der Gemeinde an der Entscheidung über die Bebauungsgenehmigung, die alle von § 36 BauGB erfassten bauplanungsrechtlichen Fragen erfasse, erfolge die Sicherung der Planungshoheit. Alles andere sei bloße Förmelei.
2. Anforderungen an das gemeindliche Einvernehmen, § 36 Abs. 2 BauGB
§ 36 Abs. 2 BauGB enthält sowohl formell- wie auch materiell-rechtliche Anforderungen an das Einvernehmen der Gemeinde:
a) Formell-rechtliche Anforderungen
Der Gemeinde wird formell-rechtlich gemäß § 36 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BauGB eine Frist von zwei Monaten ab Eingang des Ersuchens der Baugenehmigungsbehörde eingeräumt. Nach Ablauf dieser Ausschlussfrist, für die keine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gemäß § 60 Abs. 1 VwGO verlangt werden kann, gilt das Einvernehmen als erteilt. Es kommt zu einer Fiktion der Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BauGB.
b) Materiell-rechtliche Anforderungen
Materiell-rechtlich normiert § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB, dass das gemeindliche Einvernehmen nur aus den sich aus §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB genannten Gründen versagt werden darf. Eine Versagung ist also nur aus bauplanungsrechtlichen Gründen zulässig.
Hinweis:
Eine Versagung aus anderen Gründen, wie z.B. aus bauordnungsrechtlichen Gründen ist daher unzulässig.
Sollte der Gemeinde in §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB ein Ermessen eingeräumt sein, so kann sie dieses eigenständig ausüben.
3. Rechtsnatur des gemeindlichen Einvernehmens
Im Hinblick auf die Rechtsnatur stellt das Einvernehmen der Gemeinde gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB nach h.M. keinen Verwaltungsakt, sondern lediglich einen verwaltungsinternen Mitwirkungsakt dar. Diese Rechtsnatur ist gegeben, da nur die Baurechtsbehörde durch die Erteilung oder Versagung der Baugenehmigung nach außen in Erscheinung tritt.
Expertentipp:
Wiederholen Sie den mehrstufigen Verwaltungsakt.
Bei der Baugenehmigung handelt es sich im Falle des § 36 BauGB um einen mehrstufigen Verwaltungsakt , der die vorherige verwaltungsinterne Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens voraussetzt.
Expertentipp:
Gegenüber dem Bürger tritt nur der Verwaltungsakt der Baugenehmigungsbehörde hervor. Die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 BauGB stellt gegenüber dem Bürger wegen des kongruenten Prüfungsumfangs keinen Verwaltungsakt dar. Daher kann dieser keine isolierte Erteilung des Einvernehmens einklagen.
Vielmehr muss der durch die (unberechtigte) Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens betroffene Bauherr bei der Versagung der Baugenehmigung eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Baugenehmigung gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO erheben um Rechtsschutz zu erreichen.
4. Bindungswirkungen des (nicht) erteilten Einvernehmens
a) Keine positive Bindungswirkung
Erteilt die Gemeinde ihr Einvernehmen, so hat dies für die Baurechtsbehörde keine positive Bindungswirkung. Die Baugenehmigungsbehörde ist daher nicht gezwungen ihrerseits dem Vorhaben in bauplanungsrechtlicher Hinsicht zuzustimmen und eine Genehmigung zu erteilen. Es gilt das Zwei-Schlüssel-Prinzip, d.h. die Baugenehmigungsbehörde muss selbständig prüfen, ob die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Baugenehmigung kann erst bei einer Willensübereinstimmung von Gemeinde und Baurechtsbehörde erteilt werden.
b) Negative Bindungswirkung
Expertentipp:
Lesen Sie § 54 Abs. 4 LBO.
Sollte das gemeindliche Einvernehmen fehlen bzw. seitens der Gemeinde verweigert worden sein, so ist die Baugenehmigungsbehörde an diese Entscheidung, mag sie auch rechtswidrig sein, grundsätzlich gebunden. Sie ist daher gehindert eine Baugenehmigung zu erteilen.
c) Ersetzung, § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB und § 54 Abs. 4 S. 1 LBO
Eine derartige negative Bindungswirkung besteht jedoch nicht mehr, wenn die Baurechtsbehörde die Verweigerung der Erteilung des Einvernehmens für rechtswidrig erachtet und dieses ersetzt.
Die Ersetzungsmöglichkeit ist zum einen in § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB und zum anderen in § 54 Abs. 4 S. 1 LBO geregelt. § 54 Abs. 4 S. 1 LBO normiert jetzt, dass die zuständige Genehmigungsbehörde ein u.a. nach § 36 Abs. 1 S. 1 und 2 BauGB erforderliches Einvernehmen im Falle der rechtswidrigen Verweigerung der Gemeinde zu ersetzen „hat“.
Hinweis:
In der früheren Fassung des § 54 Abs. 4 S. 1 LBO konnte das Einvernehmen ersetzt werden („kann“). Der Streit, ob der Genehmigungsbehörde dadurch ein Ermessen eingeräumt wurde, hat sich wegen der Änderung des § 54 Abs. 4 S. 1 LBO für die landesrechtliche Ersetzung erledigt. Es ist kein Verstoß von Landes- gegen Bundesrecht gegeben und Art. 31 GG ist daher nicht einschlägig. Das Verfahren nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB und das Verfahren nach § 54 Abs. 4 S. 1 LBO stehen sich nämlich als selbständige Verfahren gegenüber. In Klausurfällen ersetzt eine nach Landesrecht handelnde Behörde das Einvernehmen, so dass § 54 Abs. 4 S. 1 LBO anzuwenden ist.
Wurde ein rechtswidrig verweigertes Einvernehmen nicht ersetzt, so kann das Verwaltungsgericht in der gerichtlichen Entscheidung das Einvernehmen ersetzten.
Bei der Ersetzung des rechtswidrig verweigerten gemeindlichen Einvernehmens handelt es sich, wie sich aus § 54 Abs. 4 S. 3 LBO ergibt, um einen gesetzlich geregelten Fall der Ersatzvornahme. Dies stellt eine rechtsaufsichtliche Maßnahme gegenüber der Gemeinde dar, so dass ihr gegenüber ein Verwaltungsakti.S.d. § 35 S. 1 LVwVfG gegeben ist.
5. Zeitliche Bindungswirkung
Das von der Gemeinde einmal erteilte oder als erteilt geltende Einvernehmen der Gemeinde ist nicht frei widerruflich sondern bindend. Hierfür spricht der Begriff des „Einvernehmens“ sowie der Sinn und Zweck der Vorschrift. Dieser besteht darin, dass innerhalb der Frist klare Verhältnisse über die Einvernehmenserklärung der Gemeinde geschaffen werden.